Sentencia Civil Nº 304/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 313/2007 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00304/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7031410 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 313 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 851 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

De: C.P. AVDA DIRECCION000 NUMERO NUM000 - NUM001 DE MADRID_

Procurador: IGNACIO CUADRADO RUESCAS

Contra: AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A._

Procurador: FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a siete de julio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado Aislimper Obras y Construcciones, S.A., y de otra, como demandado-apelante Comunidad de Propietarios de la Finca nº NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, en fecha veintidós de diciembre de dos mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la empresa AISLIMPER OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., de reclamación de cantidad, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , MADRID, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de quince mil ochocientos noventa y un euros, cuarenta y nueve céntimos (15.891,49 euros), mas intereses legales desde la interpelación judicial

Así mismo debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la referida COMUNIDAD contra la actora, en reclamación de cantidad, a la que absuelvo de los pedimentos que se interesan en la reconvención, sin perjuicio del os derechos y acciones que en cuanto a las deficiencias de la construcción contratada corresponde subsanar al a contratista

Todo ello con imposición de las costas a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cuatro de mayo de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de julio de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por Aislimper Obras y Construcciones, S.A. contra aquella, a la que reclamaba la cantidad de 15.891,49 €, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en los trabajos de albañilería realizados por la actora en el aparcamiento propiedad de la demandada; por otra parte la antedicha sentencia desestimó la demanda reconvencional mediante la que pretendía la demandada que se declarase que la actora le adeudaba la cantidad de 32.183,92 € en concepto de defectos constructivos propios de un mal cumplimiento contractual en la obra contratada, más otros 54.098,58 € en concepto de excesos de pago, sobre la facturación indebida sobre dicha obra; y que, deducidas de la suma de ambas cantidades la retenida a dicha constructora sobre certificaciones de obra, que asciende a 15.471,82 €, el resultado supone una cantidad final de 70.810,68 € a favor de la demandada-reconviniente. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba con respecto a la retención del 3% del importe de las certificaciones como garantía para responder de posibles defectos de construcción así como del perfecto funcionamiento de las instalaciones; error en la valoración de la prueba pericial para desestimar la reconvención así como de excesos de pago por facturación indebida de obra. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Mediante el primer motivo impugnatorio combate la comunidad de propietarios recurrente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se estima en su integridad la demanda principal deducida. Según el mismo la citada sentencia, a pesar de reconocer en su "Fundamento Jurídico Segundo" y en el mismo "Fallo" la existencia de deficiencias en la obra ejecutada, prescinde de ellas al condenar a la demandada al pago de la suma total reclamada de contrario sin tener en cuenta que, a tenor de lo estipulado en la clausura 11ª del contrato de ejecución de obra, la propiedad podía retener en concepto de garantía para responder de posibles defectos de construcción y del perfecto funcionamiento de las instalaciones el equivalente al 3% de cada certificación.

Aun cuando aparentemente se aprecie la contradicción referida, del examen de lo actuado se deducen las suficientes conclusiones para subsanar aquella. La demanda, según se ha expuesto, contenía la pretensión de una reclamación de cantidad basada en el incumplimiento contractual de la demandada; la reconvención no ejercita la acción alguna encaminada a reparar los posibles defectos en que se hubiese incurrido la actora al ejecutar la obra contratada, sino únicamente la reclamación de otras cantidades basadas en defectos constructivos y en exceso de pago, por lo que, compensando las retenciones llevadas a cabo por la propiedad sobre las certificaciones de obra con aquellas cantidades que ahora reclama la reconviniente, concluía interesando la condena de la actora reconvenida al pago de la diferencia.

Es cierto que tanto del informe pericial emitido por D. Germán , como de la propia sentencia, se infiere la existencia de ciertos defectos en la obra ejecutada imputables a la actora -a cuya reparación se comprometió ésta al evacuar el trámite de contestación a la demanda (folio 233) y durante la audiencia previa-, pero también es verdad que de la prueba practicada no se deduce con precisión cuáles sean dichos defectos, ello explica que la sentencia de primera instancia salvase el derecho de la comunidad de propietarios demandada a exigir de la actora la reparación de las humedades causadas por goteras en la cubierta del "parking" -lo que, insistimos, no se ha solicitado en las presentes actuaciones- sin que ello impidiese acoger los pedimentos de la demanda y rechazar los de la reconvención.

No se cuestiona por tanto el contenido de la cláusula 11ª del contrato de ejecución de obras fechado el 25 de noviembre de 1999 , pero la falta de concreción de dichos desperfectos así como de la valoración de su reparación -se adelanta ya la falta de valor probatorio que, al amparo de lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , merece a este Tribunal el informe emitido por D. Braulio - impide mantener la retención practicada por la propiedad así como compensar el impago parcial de las obras con una cantidad que no se ha determinado en este pleito.

Tampoco se infringe la sentencia de primera instancia lo dispuesto en la cláusula 13ª , como alega la recurrente, pues, frente a lo que dicha parte litigante afirma, aquella cláusula no condiciona la entrega de las cantidades retenidas a la recepción definitiva de las obras, sino a su recepción provisional que, según su primer párrafo, no procedería hasta que las obras estuviesen totalmente terminadas y rematadas, comenzando a contarse desde aquella fecha un plazo de garantía de 12 meses -durante el cual la constructora se comprometía a corregir los defectos que fuesen apreciados por la propiedad o la dirección facultativa y le fuesen imputables- y, transcurrido dicho plazo de garantía, se procedería a la recepción definitiva del edificio con la consiguiente devolución de la garantía en el plazo de 15 días hábiles.

Así, habiéndose producido la finalización de las obras el 22 de noviembre de 2001 (folio 145) y su recepción provisional el 20 de diciembre de 2001 (folio 245), suscribiendo las partes intervinientes -propiedad, arquitecto y constructor- que las obras contratadas se encontraban terminadas en su totalidad, no se ha probado que la comunidad de propietarios ahora recurrente formulase reclamación alguna dentro del antedicho plazo de garantía. Plazo asímismo impuesto por el artículo 6, apartado 4, de la Ley de Ordenación de la Edificación a cuyo tenor "(...)Salvo pacto expreso en contrario la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación, efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producirá si transcurridos 30 días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

Dentro del mismo motivo impugnatorio invoca la parte recurrente la aplicación del artículo 1591 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que lo interpreta y que se remite a las normas generales de obligaciones y contratos como son los artículos 1098, 1101 y 1258 del mismo Código , así como a la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente en el plazo de 10 años.

Al respecto, como ya se ha adelantado, es cuestión pacíficamente aceptada por ambas partes la existencia de determinados defectos y deficiencias en la construcción así como el ofrecimiento por la demandada de su reparación dentro del plazo de los 10 años; ahora bien, como también se ha expuesto, en el presente juicio no se ha formulado pedimento alguno encaminado a la reparación de tales defectos, pretendiendo la comunidad de propietarios reconviniente directamente la compensación de los mismos con las retenciones obrantes en su poder. Pues bien, abundando en lo que también se ha recogido con anterioridad, de la prueba practicada no cabe inferir con la necesaria precisión los desperfectos antedichos, por ello en el "Fundamento de Derecho Segundo" de la sentencia de primera instancia se refiere únicamente a la responsabilidad de la demandada derivada "de las humedades causadas por goteras en la cubierta del parking", excluyendo las de la zona del Centro de Transformación y, delimitando con mayor precisión el ámbito de responsabilidad de la empresa constructora, también deben excluirse de la misma aquellas humedades derivadas de causa ajena a la propia ejecución de las obras tal como la falta de mantenimiento -imputable a la propia comunidad de propietarios- y la falta de inclusión en el proyecto contratado -imputable, en su caso, al arquitecto autor del mismo-.

Pretende la recurrente deducir tales defectos del informe pericial por ella aportado, sin embargo, abundando en lo que ya hemos anticipado, dicho medio de prueba carece de la fiabilidad suficiente, valorada en los términos previstos por el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para desvirtuar la eficacia probatoria del informe emitido por el perito designado judicialmente. Para llegar a esta conclusión basta con considerar que, al margen de haber emitido su dictamen D. Braulio a instancia de una sola de las partes y con base en la información que unilateralmente le proporcionaba, funda su informe en el Proyecto de Ejecución redactado por el arquitecto D. Fermín y aceptado por la propiedad, pero al que es ajena la empresa reconvenida, no afectándole por tanto lo en él pactado -"listado de medición y presupuesto" obrante al folio 175- a tenor de lo dispuesto en el artículo 1257 del Código Civil . El alcance de esas obligaciones contractuales asumidas por la compañía demandante-reconvenida sólo puede inferirse del contrato suscrito por la misma en fecha 25 de noviembre de 1999 (folios 40 y siguientes), coincidente con el presupuesto ofrecido por A.O. C.S.A. de fecha 3 de noviembre de 1999 (folios 57 y siguientes) y que respondía al presupuesto "ciego" o sin precios previamente presentado por el arquitecto D. Fermín (folios 246 y siguientes).

El cumplimiento de dichas obligaciones contractuales, con la salvedad anterior de las humedades causadas por goteras en la cubierta del parking, se deduce plenamente no sólo del dictamen emitido por el perito D. Germán sino también de la declaración testifical del arquitecto D. Fermín quien, en su condición de autor del proyecto de ejecución y encargado de la dirección superior de la obra, no sólo refrendó lo anteriormente expuesto sino que añadió que, en ejecución de la misma, A.O.C.S.A. se atuvo al contrato de ejecución suscrito y a las instrucciones directas que le proporcionaba.

Por cuanto antecede desestimamos el presente motivo impugnatorio.

CUARTO.- El segundo motivo impugnatorio que alega la recurrente combate la desestimación de la demanda reconvencional por la sentencia de primera instancia.

Así, comienza impugnando el rechazo de su petición de 32.183,92 € en concepto de defectos constructivos y, dentro de ellos, se refiere en primer lugar a la cantidad de 1.922,22 € incluida en la factura 55/2002 por trabajos de achique de agua en el cuarto de ascensor, alegando que dicho gasto tiene su causa en los defectos constructivos de impermeabilización soportados en la obra.

Aceptamos dicha alegación pero añadimos a lo en ella expuesto que la impermeabilización no se encontraba incluida en el contrato firmado por la actora reconvenida, en consecuencia, dirigiéndose la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios únicamente contra ella, sólo cabe su absolución.

Cuestiona igualmente la valoración del contenido de las certificaciones emitidas, cuya corrección impugna a pesar de figurar en ellas el visto bueno de la propiedad, de la dirección facultativa y de la constructora, por realizarse siempre "a buena cuenta" de la liquidación final y, en el presente caso, habiéndose pactado así en la clausura 10ª del contrato. Impugnación que también rechazamos pues, admitiendo que las certificaciones de obra se realizasen "a buena cuenta", ello no impedía que, de advertir alguna incorrección se subsanase en la certificación siguiente o, en su caso, en la liquidación definitiva. Ninguno de tales supuestos concurre en el presente caso, en el que la comunidad de propietarios tan sólo opone a la contraparte la defectuosa ejecución de la obra una vez que, vencido el plazo de garantía, es requerida por aquella para la restitución de la cantidad retenida.

En lo atinente al error en la valoración de los informes periciales aportados por la demandada, nos remitimos a lo anteriormente expuesto en evitación de repeticiones innecesarias.

Lo mismo sucede en cuanto a la reclamación de 54.098,58 € que la demandada fórmula en concepto de "excesos de pago por facturación indebida de obra" y que, a pesar de aparecer refrendada por el informe emitido por el Instituto de Control, Asistencia, Ensayos y Sondeos (ICAES) aportado por la demandada, no desvirtúa lo anteriormente expuesto en cuanto a la valoración de las obligaciones contractuales efectivamente asumidas por la empresa demandante y su adecuado cumplimiento deducido, tanto del informe pericial que obra a los folios 338 y siguientes de las actuaciones ratificado por su autor en el acto del juicio, como de la declaración del testigo D. Fermín -arquitecto director de la obra- que corroboró la adecuación de lo ejecutado con lo previamente contratado y, posteriormente, recogido en cada certificación de obra.

Impugna también la comunidad de propietarios apelante la comisión por la sentencia de primera instancia, así como por el informe elaborado por el perito judicial, de la referencia efectuada a la cantidad de 10.869,71 €, descontada por la constructora en la factura nº 12/2002 por unidades no realizadas, que no tuvo en cuenta el IPC (4%) ni el IVA (16%) aplicados a la citada cantidad a la hora de efectuar el descuento; sin embargo, del documento obrante al folio 31 de las actuaciones se deduce que del desglose del 4% que consta en el mismo, ya se aplicó al concepto "estructura: unidades no realizadas en muro junto al nº 124 y pilotes en centro de transformación, por importe de 10.869,71 €, la deducción del 4% (434,79 €) y, en cuanto al importe del IVA, fue posteriormente contabilizado sobre el conjunto de las partidas a las que se aplicaba el incremento del 4% (folio 33).

Finalmente, en cuanto al cambio de ascensor y de los extractores, nos remitimos nuevamente a la prueba pericial practicada así como a la declaración del arquitecto D. Fermín en el acto del juicio, según la cual el cambio de aquellos fue debido a un error informático cometido en el proyecto por él presentado, añadiendo que tanto el ascensor como los extractores instalados eran los contratados.

Por cuanto antecede, estamos en el caso de desestimar el presente motivo impugnatorio y, con él, el de la totalidad del recurso que ahora nos ocupa, confirmando en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 851/2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 313/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico