Sentencia Civil Nº 304/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 55/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00304/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 55/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 315/06

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: DOÑA Daniela

Procurador: Doña Rocío Sampere Meneses.

Letrado: Doña Elena Mazón Heras.

Parte recurrida: "PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L."

Procurador: Don Gabriel de Diego Quevedo.

Letrado: Don Juan Ferreiro García.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 304

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 55/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2007 dictada en el juicio ordinario núm. 315/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DOÑA Daniela , siendo apelada la entidad "PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L.", ambas representadas y defendidas por los profesionales antes indicados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Daniela contra la entidad "PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: ". se declare NULA Y SIN EFECTOS la Junta General ORDINARIA de la sociedad celebrada el día 16 de mayo de 2006, al no haberse convocado con los requisitos legales, esto es, por el Administrador, ordenando la cancelación de los asientos registrales a los que hubiere habido lugar. Con imposición de costas a la mercantil demandada".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, con fecha 13 de abril de 2007 , dictó sentencia por la que se desestimó la demanda absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas originadas a la parte demandante.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Daniela , en su calidad de socia de la mercantil "PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L.", formuló demanda contra la citada sociedad en la que se interesaba la nulidad de la junta general de socios celebrada el día 16 de mayo de 2006, en rigor, de los acuerdos adoptados en la misma, al haber sido convocada por quien no ostentaba en la fecha de la convocatoria el cargo de administrador de la sociedad al haber sido anulado su nombramiento en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar vigente el nombramiento del administrador que efectuó la convocatoria de la junta impugnada al no ser firme la sentencia que anuló su nombramiento, después revocada en apelación, ni estar suspendido el acuerdo impugnado.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora que insiste en la nulidad de la junta en virtud de los motivos que articula en el escrito de interposición del recurso de apelación y que serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos que, en esencia, no son discutidos por las partes y aparecen documentalmente acreditados en los autos:

1) El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, en virtud de sentencia dictada el 12 de junio de 2002 en los en autos nº 621/2000, acordó, en lo que aquí interesa, el cese de don Jaime como administrador único de la sociedad "PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L.", por incurrir en la prohibición de competencia del artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Dicha sentencia fue confirmada en este particular por la de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de marzo de 2003 , contra la que se interpuso recurso de casación (documentos nº 9 y 10 de la demanda).

2) En dicho procedimiento se acordó como medida cautelar el cese de don Jaime como administrador único de la sociedad por auto de fecha 22 de febrero de 2001 , medida ejecutada en virtud de providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón el día 1 de diciembre de 2003 (documentos nº 8 y 12 de la demanda).

3) En Junta celebrada el día 27 de julio de 2001 se aprobó la modificación de los estatutos de la entidad "PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L.", para autorizar a los administradores de la sociedad a dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo o análogo o complementario género de actividad de la que constituye su objeto social. Dicho acuerdo fue impugnado siendo desestimada la demanda en este punto por la sentencia de la sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de abril de 2005 , recurrida en casación, que revocó la del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid de fecha 14 de enero de 2002, dictada en los autos 538/2001 , que había declarado la nulidad del mencionado acuerdo (documentos nº 14 y 15 de la demanda).

4) El día 6 de septiembre de 2004 se celebró junta general de socios de la entidad demandada por la que se nombró, de nuevo, administrador único de la sociedad a don Jaime y como suplente a don Pedro Jesús . Dicho acuerdo fue impugnado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid que en sentencia de fecha 16 de febrero de 2005 recaída en los autos nº 29/04 , acordó la nulidad del acuerdo. Dicha resolución ha sido revocada con posterioridad a la presentación a la demanda (15 de junio de 2006) por la sentencia de la sección 25 bis de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2006 contra la que se halla pendiente recurso de casación (documento nº 3 de la demanda, 4 de la contestación y 2.1 de los aportados por la demandante en el acto de a audiencia previa).

5) El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, en ejecución de las medidas cautelares a las que se ha hecho referencia en el punto segundo, dictó providencia de fecha 26 de octubre de 2005, por la que mantuvo el cese del administrador don Jaime a pesar de lo acordado en la Junta celebrada el 6 de septiembre de 2004 (documentos nº 3 y 4 de la contestación a la demanda).

6) Con fecha 28 de abril de 2006, don Pedro Jesús , como administrador único de la sociedad, convocó junta general de socios a celebrar el día 26 de mayo de 2006, que es la impugnada en este procedimiento, bajo el siguiente orden del día: 1) examen y aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, y aplicación del resultado; 2) censura de la gestión social y 3) nombramiento de auditores.

TERCERO.- El apelante discrepa de la valoración efectuada en la sentencia de primera instancia que entendió vigente el nombramiento de don Pedro Jesús como administrador de la sociedad demandada, que es quien convocó la junta impugnada, al no haberse acordado como medida cautelar la suspensión del correspondiente acuerdo ni ser firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid que anuló el acuerdo adoptado en junta celebrada el día 6 de septiembre de 2004 por el que se le nombraba administrador suplente, el cual tuvo efectividad como consecuencia del mantenimiento de la medida cautelar acordada contra el administrador titular designado en la misma junta, don Jaime , por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, tras la celebración de la junta de fecha 6 de septiembre de 2004 .

En realidad la cuestión litigiosa se limita a determinar los efectos de la sentencia no firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid que anuló el acuerdo por el que se designó administrador a don Pedro Jesús , considerando el actor que dicha sentencia tiene naturaleza declarativa y que produce efectos desde el mismo instante en que se dicta aun cuando la misma no sea firme al no ser susceptible de ejecución provisional.

La sala comparte, en esencia, los razonamientos del Juzgado de lo Mercantil que determinaron la desestimación de la demanda al no ser firme la sentencia que anulaba el acuerdo social por el que se nombró administrador a don Pedro Jesús sin que tampoco se encontrase suspendido su nombramiento mediante la oportuna medida cautelar.

Los acuerdos adoptados en junta general son ejecutivos desde la aprobación de acta de la junta y así lo dispone el artículo 54 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para esta clase de sociedades.

Dicha eficacia, en caso de impugnación de acuerdos sociales, sólo queda enervada en virtud de la correspondiente medida cautelar de suspensión del acuerdo social (artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que la sentencia recaída en primera instancia estimatoria de la impugnación produzca el efecto de suspender la eficacia del acuerdo.

En el supuesto de autos el acuerdo objeto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, el nombramiento de administrador de una sociedad, es de obligada inscripción en el Registro Mercantil (artículo 94.4º del Reglamento del Registro Mercantil ) por lo que con independencia de que tal inscripción no tenga carácter constitutivo, la sentencia que anule tal acuerdo es susceptible inscripción en el Registro Mercantil pero sólo puede practicarse en virtud de sentencia firme y así lo dispone no sólo el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil sino también el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual: "Mientras no sean firmes. sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos". Esto es, dicha clase de resoluciones no son susceptibles de ejecución provisional pero cabe asegurar su eficacia a través de la publicidad derivada de la anotación preventiva de la sentencia, lo que es plenamente coherente con la imposibilidad de despachar ejecución en virtud de sentencias declarativas o constitutivas (artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y éstas últimas sólo pueden causar las correspondientes inscripciones o modificaciones en los Registros Públicos cuando son firmes y sin necesidad de que se despache ejecución.

En definitiva, los acuerdos impugnados son eficaces en tanto no se acuerde su suspensión cautelar o adquiera firmeza la sentencia que decrete su nulidad, en cuyo caso sin necesidad de despachar ejecución, que está excluida para las sentencias meramente declarativas y constitutivas, pueden practicarse los correspondientes asientos en el Registro Mercantil mediante la certificación de la sentencia y, en su caso, librando el oportuno mandamiento judicial.

En el supuesto de autos el acuerdo por el que se nombró administrador a don Pedro Jesús no había sido anulado por sentencia firme al tiempo de la convocatoria de la junta ni con posterioridad, y tampoco se había acordado la medida cautelar de suspensión del acuerdo social pues como admite la propia demandante desistió de su adopción, siendo jurídicamente irrelevante el motivo de tal decisión, y aunque el Juzgado dictó el auto otorgando la medida de suspensión solicitada ello obedeció a un lamentable error, como también se admite por la parte actora y, en todo caso, no es ejecutivo al no constar la prestación de la caución acordada (artículo 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si es que no se ha acordado la nulidad de la citada resolución judicial, siendo hasta tal punto irrelevante esta cuestión que ni se invocó ni se aportó con la demanda la copia del auto de medidas cautelares el cual nunca debió ser dictado.

La interpretación que mantiene la sentencia apelada no viola el artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previsto, precisamente, para la situación inversa a la aquí enjuiciada, esto es, para el caso de que se hubiera adoptado una medida cautelar que pierde su sentido cuando el proceso principal ha concluido, esto es, finalizado completamente y no sólo en primera instancia, por cualquier causa, al carecer ya de objeto la medida cautelar salvo sentencia condenatoria en cuyo caso sólo se alzan si no se pide la ejecución de la sentencia una vez transcurrido el plazo de 20 días de cumplimiento voluntario previsto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, por otra parte, no tiene sentido tratándose de sentencias declarativas o constitutivas.

CUARTO.- La apelante también imputa a la sentencia incongruencia omisiva al no haber resuelto la impugnación en tanto que fundamentada en los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , dado que "la convocatoria se había efectuado en fraude de ley y con abuso de derecho por parte de don Pedro Jesús , quien pretendiendo sostener que continuaba vigente su cargo de administrador, convocó y celebró una Junta sin ostentar tal cargo, en contra de los intereses de la minoría".

Basta el enunciado del motivo de impugnación para constatar su inconsistencia en tanto que no se invoca circunstancia alguna que difiera de la que la recurrente considera razón esencial y meramente formal de la impugnación, esto es, la falta de la condición de administrador de la persona que convocó la junta y al admitirse esta cualidad se diluye hasta disolverse completamente el supuesto fraude o abuso de derecho.

En todo caso, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible - Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.

Como recuerda la sentencia de 25 de septiembre de 2006, que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 , esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 )". Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" -Sentencia de 4 de noviembre de 2004 -.

Y tampoco puede olvidarse, en línea con lo anterior, que el deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del Tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial, pues desde el punto de vista de la tutela judicial consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o merecer reparos -Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 -.»

En el supuesto de autos basta recordar el suplico de la demanda transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución para constatar la absoluta congruencia de la sentencia de primera instancia y por si hubiera alguna duda la propia actora en la audiencia previa indicó: "El objeto de la demanda es exclusivamente la solicitud de nulidad de la Junta de la Sociedad celebrada el pasado 16 de mayo de 2006 con base a un único motivo: Que fue convocada por una (sic) Administrador que al tiempo de la convocatoria y celebración de la Junta, estaba cesado judicialmente (Documento nº 3 de la demanda) al declararse nulo su nombramiento por Junta de 6 septiembre de 2004" (folio 424, figurando el énfasis en el original).

Por otra parte, en el recurso se afirma que en la demanda se sostuvo que los acuerdos adoptados en la junta de 16 de mayo de 2006 eran nulos por haber sido tomados con abuso de derecho y en fraude de ley, lo que, sencillamente, no se ajusta a la realidad. Lo único que se dijo en la demanda es que la convocatoria de la junta se había efectuado en fraude de ley y abuso de derecho por quien no era administrador que no es lo mismo que los concretos acuerdos adoptados se hubiera adoptado con abuso de derecho y fraude de ley sobre lo que nada dice la demanda.

Los muy diversos conflictos que enfrentan a la demandante con la sociedad y, concretamente, con don Pedro Jesús y don Jaime , hermanos de su difunto marido, incluidas actuaciones penales, son irrelevantes para apreciar si la convocatoria de la junta impugnada fue realizada o no por quien ostentaba el cargo de administrador. Además, carece de sentido la invocación del abuso de derecho o fraude de ley respecto de la convocatoria cuando se trata de la junta periódica para la aprobación de la cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado, así como de la gestión social; convocatoria cuya obligatoriedad viene impuesta por el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sin que en la demanda se invocase otra causa de nulidad distinta a la analizada en la sentencia de primera instancia. En todo caso, ni siquiera en recurso, lo que manifiestamente constituiría una cuestión nueva prohibida por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega circunstancia alguna con relación a los concretos acuerdos aprobados que pudieran determinar su carácter fraudulento o abusivo.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de apelación por el que se denuncia la supuesta infracción del principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis.

La apelante entiende que la sentencia apelada sostiene el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en la sentencia dictada por la sección 25 Bis de la Audiencia Provincial de Madrid que revoca la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, que había declarado nulo el acuerdo de nombramiento de don Pedro Jesús como administrador cuando dicha sentencia se dicta con posterioridad a la interposición de la demanda.

Es cierto que la referida sentencia se dicta tras la interposición de la demanda pero no lo es menos que la sentencia apelada aun cuando menciona dicha sentencia no basa en ella su decisión la cual se asienta en la falta de firmeza de la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid y en la ausencia de medida cautelar acordando la suspensión del acuerdo impugnado.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Daniela , representada por la Procuradora doña Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el procedimiento núm. 315/2006 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.