Sentencia Civil Nº 304/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 144/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Rollo nº : 144/08

Sección 10ª

SENTENCIA Nº: 304-08

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, quince de mayo de dos mil ocho

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en

grado de apelación, los autos de Medidas hijos extramatrimoniales nº 369/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia

número 3 de Requena, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Benedicto , dirigido por

la Letrada Dña. María Angeles Albarca Ballester, y representado por la Procuradora Dña.Nuria Berenguer Orts, y de otra como

demandada-apelada, Dª Luisa , dirigida por el letrado D. Fermín Escribano Grau y representada

por la Procuradora Dña. Paola Olmos Martínez. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 3 de Requena, en fecha 26.04.07 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se mantiene la titularidad compartida de la patria potestad en favor de ambos progenitores y respecto de la atribución de la guarda y custodia del menor se establece a favor de la madre, manteniéndose en favor del padre el siguiente régimen de visitas, fines de semana alternos , desde las 17:30 horas del viernes por la tarde y hasta las 22:00 horas del domingo, con la obligación de recoger y restituir a su hijo en el domicilio materno. Igualmente el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante la tarde de los jueves, desde las 17:00 horas, (salida del Colegio), y hasta las 22:00 horas. Finalmente el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante la mitad de las vacaciones, (siendo estas las vacaciones de Verano, Navidades y Semana Santa), y coincidiendo dicho periodo con el de vacaciones escolares otorgadas al menor, periodo que se distribuirá entre los progenitores de común acuerdo y en caso de falta de acuerdo, los años pares la primera mitad de cada uno de esos períodos vacacionales los pasará con el padre y la segunda mitad, con la madre, mientras que en los años impares se invertirá el orden y así, pasara la primera mitad de cada uno de esos períodos con la madre y la segunda con el padre.2.- Valorando las circunstancias anteriormente expuestas y peticiones formuladas, procede acordar el pago por parte de la demandado de una pensión alimenticia a favor de su hija de 300 euros, cantidad que deberá abonar en la cuenta bancaria que designe el demandante dentro de los cinco primeros días del mes, cantidad que además será actualizada anualmente atendiendo al IPC. Además de esta cantidad en concepto de alimentos, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en atención a las necesidades de su hijo. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. Tales medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Benedicto. se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y realizado el emplazamiento, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo , señalándose el día de hoy. para la deliberación , votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Requena el día 26 de abril de 2.007, que asignó a la demandada la guarda de un hijo de 11 años de edad, reconociendo un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, y estableció a cargo de éste la obligación de pagar la suma de 300 euros al mes en concepto de alimentos para el menor.

Plantea el recurrente la nulidad de las actuaciones procesales porque a su juicio la sentencia recurrida adolece de incongruencia y de falta de motivación; esta pretensión debe rechazarse, la primera porque en las materias regidas por el principio inquisitivo el Juez tiene libertad para separarse de las pretensiones de las partes, y la segunda, porque el lacónico razonamiento judicial puede ser completado y corregido en esta instancia.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés del hijo, de acuerdo con el artículo 159 del Código Civil y las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no puede desconocerse el informe realizado por la psicóloga designada por el Juzgado (folios 166 y siguientes), que recomienda la asignación de la custodia a la demandada en virtud de su mayor disponibilidad y porque en el caso de que se asignara la guarda a la madre hay menos probabilidad de cambios para el menor; también el resultado de la exploración del menor es favorable para el mantenimiento de la guarda materna (folio 106); se confirma por lo tanto la atribución de la custodia a la demandada.

SEGUNDO.- Establece el artículo 94 del Código Civil que el progenitor que no tenga a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En el caso que se somete a la decisión del Tribunal, del mismo modo que se ha razonado respecto de la asignación de la guarda, no puede prescindirse del dictamen pericial psicológico, que recomienda el establecimiento de un amplio régimen de visitas que rija la relación paterno-filial; no existe ninguna prueba sólida que se oponga al reconocimiento de este régimen, por lo que procede la estimación de este motivo de recurso. Se accede también a que sea la abuela paterna, u otra persona del círculo familiar de los litigantes la encargada de recibir al menor y reintegrarlo a su domicilio mientras estén vigentes las órdenes de protección fijadas en la jurisdicción penal.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Requena el día 26 de abril de 2.007.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que la estancia del menor con su padre en los fines de semana alternos se prolongará hasta el lunes por la mañana, en que deberá llevarlo al colegio, y que el contacto entre semana comprenderá no sólo la tarde sino también la pernocta hasta el día siguiente; mientras estén vigentes las medidas de protección establecidas en el proceso penal se encargará de recibir y reintegrar al menor a su domicilio la abuela paterna, u otra persona del círculo familiar de los litigantes que apruebe el Juzgado.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.