Sentencia Civil Nº 304/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 399/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00304/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 399 /2009

Proc. Origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1432 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: María Esther

PROCURADOR: MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

APELADO: Claudia

PROCURADOR: ALICIA GARCIA RODRIGUEZ

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre desahucio por precario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada Dª María Esther representada por la Procuradora Sra. Blanco Fernández y de otra, como apelada demandante Dª Claudia , representada por la Procuradora Sra. García Rodríguez, seguidos por el trámite de Juicio Verbal desahucio por falta de pago.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en fecha 9 de diciembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Claudia contra Dª María Esther debo declarar y declaro haber lugar a:

Condenar a la demandada a abonar la vivienda objeto de autos por no tener título que la habilite para ocuparla frente a la actora.

Imponer a la demandada el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en su día por la parte actora la acción de desahucio por precario en relación con la vivienda sita en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 puerta NUM002 o c, propiedad de la demandante la cual fue cedida a su hijo para su ocupación junto con su esposa con ocasión del matrimonio entre ambos en junio de 1997, habiéndose producido el divorcio de éstos mediante sentencia matrimonial en la que, entre otros aspectos, se atribuía el uso de la citada vivienda que fue domicilio conyugal a la esposa e hijos del matrimonio, se formuló por la demandada oposición a tales pretensiones alegando, exclusivamente, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse a los hijos del matrimonio menores de edad con intervención del Ministerio Fiscal y negando la condición de precarista al gozar de título de posesión en base a la citada sentencia matrimonial, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse primeramente en la alegada infracción de normas o garantías procesales por no intervenir el Ministerio Fiscal, por violación de las normas sobre competencia funcional al estimar competente el Juzgado de Familia que conoció de la demanda de divorcio, por inadecuación procesal al estimar adecuado el procedimiento legalmente previsto para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, y en cuanto al fondo en la alegación de vinculación de la demandante por la sentencia matrimonial en tanto que abuela de los menores en base al artº. 160 en relación con el 96 y 7.1 C.c., inexistencia de tercero y de buena fe en la actuación de la actora al existir un título posesorio por la demandada, inejecutabilidad de la sentencia en aplicación del artº. 453 C.c . y posible fraude procesal.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y con independencia de las alegaciones formuladas en cuanto al defecto litisconsorcial y a la existencia de título posesorio por la demandada, difícilmente puede fundamentarse en recurso en la vulneración o aplicación indebida de unas normas no alegadas y en las que no se fundamentó la oposición ni se formuló reconvención, puesto que, como tiene reiterado la doctrina del TS en sus sentencias, entre otras que se citarán, de 20 de diciembre y 13 de mayo de 2002 , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (STS 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997 ); y de contradicción (SS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium (SS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la mutatio libelli, S de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur, SS 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

Pues bien, en el presente caso y procedido al visionado del acto de juicio en él la parte demandada únicamente contestó a la demanda alegando el defecto litisconsorcial y la intervención necesaria del Ministerio Fiscal y en cuanto al fondo la existencia de un título posesorio cual es la sentencia matrimonial que atribuyó el uso de la vivienda, sin que en modo alguno se planteasen ni la vulneración de normas sobre competencia funcional (debería decir objetiva), ni sobre adecuación procesal, ni la vinculación de la abuela por la sentencia matrimonial ni la inejecutabilidad de una posible sentencia estimatoria de la demanda, ni el posible fraude procesal, motivos por los cuales ningún pronunciamiento cabe sobre ello en la segunda instancia.

No obstante ello, y en cuanto pudiera entenderse que al ser las normas sobre competencia apreciables de oficio, no puede sino rechazarse de plano la alegación de falta de competencia funcional al no ser en modo alguno competente un Juzgado de Familia, ni tan siquiera el que conociera de un proceso de divorcio entre los ocupantes de la vivienda, para la resolución de una demanda de desahucio por precario formulada por quien ni es ni puede ser parte en un proceso matrimonial. La demandante ni fue parte en el proceso de divorcio ni por ende en nada podría resultar afectada por la sentencia que en él se dictase puesto que en ninguna forma pudo intervenir en él, y hasta tal punto es así que la propia sentencia de divorcio obrante en autos cuando procede a la atribución del uso de la vivienda conyugal prevé expresamente la posibilidad de que la propietaria no tolere en el futuro esa ocupación, determinando unas consecuencias luego revocadas, solo esas consecuencias, por ésta Ilma. Audiencia Provincial. Por otro lado en cuanto a la inadecuación procesal es claro que ejercitándose una acción de desahucio por precario el procedimiento adecuado es el verbal por aplicación del artº. 250 1 2º LEC , sin que en este caso se esté instando la modificación de una medida adoptada en proceso matrimonial sino una acción de desahucio promovida por la propietaria contra quien ocupa la vivienda por su mera tolerancia, propietaria que es de insistir ni era parte ni podía serlo en el proceso matrimonial.

TERCERO.- Entrando en el conocimiento de las cuestiones que fueron objeto de oposición en la contestación a la demanda en el acto de juicio verbal, ha de rechazarse nuevamente la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario desde el momento en que la legitimación activa para el ejercicio de la acción de desahucio por precario la tiene quien pretenda la recuperación de la finca cedida en tal forma y la pasiva la ostenta la persona a la que se cedió. En este caso, y se trata de un hecho no discutido, la vivienda fue cedida en precario por la demandante a su hijo y a la demandada en junio de 1997 precisamente con ocasión del matrimonio entre ambos y para que constituyese, como así fue, el domicilio conyugal, por lo que cedente lo era la actora y cesionarios precaristas la demandada y su ex cónyuge. Y siendo tales los únicos cesionarios sólo estaría legitimado quien siguiera ocupando la vivienda en tal concepto de precario una vez que cese la tolerancia de la cedente, como así expresamente incluso se prevé en la sentencia de divorcio que atribuye el uso de la vivienda en tanto que la propietaria lo tolere. Distinta es la cuestión jurídica que se plantea cuando precisamente se alega como título posesorio no esa mera tolerancia sino la existencia de una resolución judicial atributiva en proceso matrimonial del uso de la vivienda, pero ello no determina la existencia de una situación litisconsorcial respecto de todos los actuales ocupantes de la vivienda, sino de fondo.

Y en cuanto a la alegada como necesaria intervención del Ministerio Fiscal, basta la lectura del artº. 749 2 LEC para observarse que en el mismo no se preceptúa tal intervención en los procesos de desahucio sino en aquéllos a los que se refiere el libro IV, título primero LEC en los que intervengan menores, siendo así que de seguirse la tesis de la demandada sería necesaria tal intervención en un proceso, por ejemplo, de desahucio por falta de pago cuando los demandados tuvieran hijos menores que residieran en la vivienda arrendada.

CUARTO.- En cuanto al fondo del recurso, ningún pronunciamiento cabe en relación con la alegación sexta, cuestión nueva no planteada en la instancia, ni sobre la alegación octava por igual motivo y sólo cabría examinar la alegación séptima en tanto que alega la existencia de un título o causa posesoria oponible a la actora en tanto que la sentencia matrimonial otorga el uso de la vivienda a la demandada y los hijos menores. Es claro que la sentencia que se cita en el recurso de 18 de octubre de 1994 del TS no es aplicable en este supuesto en el que la actora no es cónyuge copropietario del piso. La demandante es a todos los efectos tercero en relación con el disuelto matrimonio de la demandada, siendo así que la actora cedió su uso a su hijo con ocasión de ese matrimonio, de manera que el título por el que ocupaba el hijo de la actora junto con la demandada la vivienda no puede sufrir modificación por la atribución judicial a la esposa en el proceso matrimonial, en el que obviamente es de insistir no fue parte la dueña del piso, siendo inconcebible que la ocupación como precaristas del hijo, nuera y nietos del demandante, vea alterada su naturaleza por una resolución judicial en pleito ajeno al ahora desahuciante. La asignación del uso del domicilio familiar que haga el Juez, en aplicación del art. 96 C.c ., no altera el disfrute en precario de la vivienda, cuando solo la liberalidad de su dueño permitió la instalación en el hogar conyugal, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en S. 21 May. 1990 , al señalar que «una vivienda conyugal puede pertenecer a los cónyuges, a uno solo o a extraños, y se puede utilizar por propio derecho o como consecuencia de contratos de arrendamiento o de otro tipo cuyo contenido lo autoriza, pero también puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares» y en este caso ni se da el presupuesto de aplicación del art. 1320 C.c ., ni puede surgir una adscripción definitiva contra la voluntad del que gratuitamente permitió usar el inmueble, como parece pretender la demandada por el hecho de tener atribuido el uso por el Juez de Familia, lo que solo le permite, en consecuencia, mantenerse en el piso hasta que su dueño decidió poner fin a su liberalidad, ejercitando la acción de desahucio.

A lo anterior no obstan las manifestaciones vertidas en el recurso sobre ausencia de buena fe en la demandante o en una actuación abusiva por ser abuela de las menores hijas del matrimonio y ello porque no abusa de su derecho quien simplemente usa de él, y de la misma manera que la demandante usó de su derecho cuando por mera liberalidad cedió su vivienda sin contraprestación alguna, puede usar de él cuando le interesa la recuperación de su posesión sin que éste hecho pueda considerarse injusto cuando no pareció injusta la ocupación gratuita de ese bien. Si durante un determinado periodo de tiempo la recurrente pudo disfrutar gratuitamente de una vivienda, ello ya ha sido de por sí un beneficio que no puede prolongarse en el tiempo por su única voluntad como tampoco pudo ocupar la vivienda por su única voluntad. Si para vivir gratuitamente en ella precisó el consentimiento de la propietaria, para permanecer en la misma ha de requerirlo en igual forma.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Esther representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Blanco Fernández contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 83 de Madrid de fecha 9 de diciembre de 2008 en autos de juicio verbal nº 1432/07 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.