Sentencia Civil Nº 304/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 515/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00304/2009

Fecha: 15 de Junio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 515/2008

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante : FERLASAN, S.A.

PROCURADOR: D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

Apelada y demandada: PILARCON 93, S.L.

PROCURADOR: Dª. SARA GARCÍA-PERROTE LATORRE

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 70/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a quince de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 70/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 515/2008, en los que aparece como parte apelante: FERLASAN, S.A., representada por el procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ, PILARCON 93, S.L. representada por la procuradora Dª. SARA GARCÍA-PERROTE LATORRE, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 70/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 48 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Belén Rueda López, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de los de Madrid se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando en parte la demanda formulada por el Proc. D. Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de FERLASAN, S.A., contra PILARCON 93, S.L., representada por la Proc. Dª. Sara García-Perrote Latorre, debo condenar y condeno a esta a que abone a la actora la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES CON NOVENTA Y SEIS ERUOS (34.233,96.- Euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago, y sin hacer expresa imposición de las costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Luis Ortiz Herraiz y por la representación de la parte demandada la Procuradora Sra. Dª. Sara García-Perrote Latorre, dándole traslado de los mismos a las partes, quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contraro; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- FERLASAN S.A. plantea en su recurso dos cuestiones principales: la primera, sobre la resolución del contrato de obra de 4 de septiembre de 2003 y la segunda, sobre la reclamación del importe de las certificaciones de obra de los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2006 y su retención del 5%, ascendente a la suma de 82.288,14 ? (I.V.A. incluído). En cuanto a la primera, la recurrente estima de aplicación la Estipulación 18ª.4 del contrato que contempla la posibilidad de resolverse "cuando la propiedad faltare abiertamente al mismo y especialmente en lo referido a los pagos comprometidos". Por consiguiente el incumplimiento ha se ser abierto y especial. Se suscita los términos del requerimiento de presentación de las facturas, que no sería tal. Ahora bien, aunque el concepto no corresponda con exactitud a la realidad, lo cierto es que en las diferentes comunicaciones aportadas con la demanda (p. ejemplo, docs. 9,10 y 11) es constante la alusión a que no se habían presentado las correspondientes facturas, que se procederá a su pago en el mismo momento en que se aporten o que se notificaran a través de burofax, lo que indica como punto controvertido que se estaba cuestionando el sistema de presentación de las repetidas facturas, auténtica ratio dedidendi de la argumentación contraria a la causa de resolución del contrato más allá del empleo de un término gramatical específico pues de aquella correspondencia sí se infieren unas solicitudes de presentación formal de las facturas que traen causa de un sistema de pagos convenidos porque primero tienen que aceptarse los trabajos y una vez aprobados (las Certificaciones) serán abonadas previa presentación de la factura correspondiente (de las Estipulaciones 11.1 y 2 y 12.1). La propia recurrente expone que las certificaciones no fueron tramitadas por lo que conforme al contrato de obra era inviable la elaboración de factura alguna. Esta conclusión no es sino el reconocimiento de una situación que se desarrolla al margen del contrato como la descrita en los cuatro puntos finales que también a modo de conclusión resumen su posición: que se entregaron las certificaciones y facturas, que ni se aceptaron ni tramitaron, que se hacía imposible la elaboración de facturas definitivas y que no hubo requerimientos al efecto. Pero esas conclusiones no dejan de ser sino aquel reconocimiento de que no se estaba siguiendo el sistema previsto en el contrato y se sustituye su observancia por una atribución de voluntad deliberada de impago, extremo que requiere las puntualizaciones que más adelante se indicarán.

SEGUNDO.- Dentro de esta alegación se impugna la valoración de los retrasos en la ejecución de la obra pero realmente se trata de una impugnación de naturaleza subjetiva frente a una consideración complementaria, utilizada a modo de obiter dicta con criterio auxiliar, no esencial, razonamiento supletorio no recurrible lo que excusa de argumentar a propósito de lo que se presenta como "teoría de la conspiración". En cuanto a la reclamación económica estricta se combate la liquidación de la obra y su método repasando la operación de cálculo: disminución del porcentaje de obra ejecutada (del 74,07% al 65,692%), su aplicación al precio total y descuento de 796,870,08 ? que PILARCON habría abonado. Sobre la ejecución defectuosa se muestra la disconformidad con su apreciación pero bajo la perspectiva de la responsabilidad por aquella. Lo que sucede es que si bien anuncia un análisis de la prueba, en el tema la responsabilidad lo que hace es transcribir los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación reguladores de las funciones y obligaciones de los distintos agentes que intervienen en el proceso constructivo y a continuación una referencia a parte de la documental. También se destacan fragmentos de interrogatorios sobre indefiniciones del proyecto y tramitación de certificaciones, incluso se citan los particulares periciales y los específicos de la pericia de D. Prudencio . Pero todas estas citas confluyen en un principio básico: que se pueda o no concluir que FERLASAN es la única responsable de los defectos de la obra. Y ese planteamiento adolece de falta de correspondencia en la resolución de instancia. Allí en ningún caso se mantiene tal aserto ni tienen por qué modificarse peticiones que no se han hecho en congruencia con las pretensiones deducidas. Lo que plantea la recurrente en esta alzada es una distribución de responsabilidades declarando las que puedan corresponder a personas ajenas a la litis. Es en definitiva una auténtica acción declarativa que excede de los términos del debate y como tal planteamiento, improsperable. Lo único que apreció la sentencia son las deficiencias en la ejecución como consecuencia de estimarse la excepción de cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). Por lo tanto ese es el punto controvertible pero no es el equivalente al de que FERLASAN fuera la única responsable de los defectos de la obra por otros conceptos, cuestión completamente distinta y extraña a este pleito. Aún así, la impugnación de la pericial es de índole subjetiva pues en la de D. Prudencio se informa sobre la defectuosa ejecución, que es lo resuelto en sentencia.

TERCERO.- En cuanto al abono de 796.026,58 ? habría que descontar el 5% retenido por PILARCON. La cantidad, pues, pagada sería de 757.026,58 ?. Esta reducción no se contempla en la resolución de instancia que toma como factor de cálculo la primera si bien se omite la precisión sobre su origen. Se dice corresponder a la cantidad pagada por PILARCON pero estos pagos no aparecen contrastados. La documental que aporta la actora (integrada en el doc. 3) cita aquella suma pero con el epígrafe "A deducir certificación anterior s/contrato". En el contrato (11.1) se estipula su forma de realización y en la 11.2 se especifica que del importe de cada certificación se descontará un 5%. Es decir, si figura 796.870,08 ? de la "... certificación anterior s/contrato", es que sobre esa cifra certificada habrá que anotar el 95% para su abono (11.1 en relación con el 11.2). Por lo tanto no es equivalente la consignación de esa cantidad bajo la rúbrica indicada, a su abono. De aquí que la liquidación ofrecida por la demandada no corresponda exactamente al dato certificado de contrario obrante al folio 86 (copia de una factura) que no es cantidad "previamente certificada y abonada" sino únicamente certificada. Durante el interrogatorio del representante legal de FERLASAN en ningún momento se le preguntó sobre si había cobrado los 796.870,08 ? (minutos 17-31 del reloj de grabación del CD del juicio) y únicamente a propósito del precio se le preguntó si el final fue de 1.184.791 ?, explicando dicho representante que esa cifra consignada en la certificación correspondía a una retención del precio de la obra (minuto 23,30) añadiendo cómo el contratado efectivamente fue el de 1.265.152 ?. Tampoco en sus conclusiones e informe (art. 433.4 LEC ) la actora admitió ni por mínima referencia el pago de los 796.870,08 ? que sólo mencionó la defensa de PILARCON pero sin afirmación inequívoca de tal aserto ( h. 4.08 del CD).

CUARTO.- La liquidación de la demandada incluye, pues, un pago que no corresponde a la prueba practicada, incumbiéndole su carga (art. 217.3 LEC ) ya que fue quien opuso ese hecho impeditivo a reserva del anuncio de futuras acciones. Pero en ésta, lo cierto es que en el cómputo de cantidades liquidadas, sin plantearse otras causas (la reserva indicada, a falta de reconvención) ha de descontarse el 5% retenido, es decir, 39.843,50 ?; de modo que la cantidad a restar será 757.026,58 ? sobre el 65,692% (obra ejecutada, 831.104,08 ?) lo que totaliza la suma de 74.077,50 ?. Y esta conclusión no deriva de una cuestión nueva sino que es una operación inserta en la propia liquidación que opone la demandada a partir de la ya comentada exceptio non rite adimpleti contractus. No hay por consiguiente reconocimiento de cobro de 796.870,08 ? sino cálculo por Pilarcón de esa suma como base sin probar de una liquidación que ella misma propone. En conclusión la cantidad que debe abonar es la expresada de 74.077,51 ?. Tampoco es cuestión nueva la aplicación del IVA siendo constante la remisión a las obligaciones contractuales y en este sentido no se puede soslayar la que adquirió la propiedad en el contrato de 4 de septiembre de 2003 cuya estipulación 19 establecía el pago del IVA por cuenta de la propiedad. Liquidándose aquí el importe de la obra ejecutada que incluirá la aplicación de dicho pago por estar sujeto al hecho imponible solo resta resolver en punto a intereses, que los legales serán los de demora y que al liquidarse en esta resolución la cantidad adeudada será a partir de este momento cuando se devenguen (art. 576 LEC ) pues la estimación del recurso es parcial.

QUINTO.- En cuanto al recurso que interpone PILARCON 93, S. L. se centra principalmente en la discordancia de precios de la obra pues en la demanda se fijó el de 1.184.791,53 ? y posteriormente en la Audiencia Previa se modificó al alza, fijándose en 1.265.152 ,66 ?, alteración extemporánea al cambiar un hecho esencial del debate y que excede del simple error material. Lo que sucede es que si bien es cierto que la cifra indicada en primer lugar es la consignada en la demanda, no por ello tras su rectificación en la Audiencia Previa, aquélla ha de entenderse incólume. Cabe recordar la explicación del representante de Ferlasan sobre la retención sin que la conformidad a que aludió D. Carlos Manuel se refleje de alguna otra manera tratándose de un dato muy técnico frente al específico que se contiene en el contrato que en todo caso se acepta. Y tampoco frente a esta indiscutida realidad se produce indefensión alguna puesto que conociéndose el precio constatado por el repetido contrato la liquidación que se propuso pudo haber tenido en cuenta el importe considerado como pagado y que no se ha estimado por las razones antes expuestas. Se trata de bases de cálculo adoptadas por la demandada según su propio criterio y bajo la perspectiva de alcanzar un resultado que debía probar en cada uno de los conceptos. Si efectivamente era indiscutible un precio distinto de acuerdo con la liquidación propuesta nada impedía a la demandada su prueba cuando además en su contestación a la demanda, entre otros documentos, "hace suyo" a efectos probatorios el informe pericial de la Arquitecto Dña. Herminia quien precisamente establece sus cálculos sobre un presupuesto que es el contratado de 1.265.152,66 ?. Y el perito Sr. Augusto entendió como "más adecuado y riguroso" el informe de la Sra. Herminia , motivos por los que debe desestimarse el recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC deben imponerse a PILARCON 93 las costas causadas en esta alzada por su recurso sin que proceda imposición de las causadas por Ferlasan por el suyo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ferlasan, S.A. contra la sentencia de 6 de febrero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid dictada en procedimiento 70/07 y desestimando el también recurso de apelación interpuesto por Pilarcón 93, S.L. contra la misma resolución revocamos dicha sentencia. En su lugar, condenamos a Pilarcón 93, S.L. a que pague a Ferlasan S.A. la cantidad de 74.077,51 ? más IVA e intereses de demora procesal a partir de esta resolución, confirmando el resto de la sentencia; con imposición de las costas de esta alzada a Pilarcón 93, S.L. por su recurso y sin pronunciamiento sobre las causadas por Ferlasan S.A., por el suyo.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.