Sentencia Civil 304/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 127/2009 de 15 de julio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00304/2009

SENTENCIA NÚMERO 304/09

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a quince de julio de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 355/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala nº 127/09; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Tamara representada por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Cañadas y como demandado-apelante DON Federico representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana María Martín Bartolomé, habiendo versado sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

1º.- El día 17 de octubre de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Herrero Rodríguez en nombre y representación de Dª Tamara debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado Dª Tamara y D. Federico , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando las siguientes medidas:

a) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a Dª Tamara hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

b) D. Federico satisfará en concepto de pensión alimenticia del hijo Jose Ángel la cantidad de 650 ? al mes, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y en la cuenta que se designe a tal efecto; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de estadística u organismo que le sustituya.

c) D. Federico satisfará en concepto de pensión compensatoria para la Sra. Tamara la cantidad de 610 ? al mes, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y en la cuenta que se designe a tal efecto; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

d) Los progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios del hijo Jose Ángel , entendiendo por tales los que no estén cubiertos por el sistema público de educación y sanidad.

e) D. Federico reintegrará a una cuenta que de común acuerdo establezcan las partes y de inmediato las cantidades dispuestas con posterioridad a la presentación de la demanda que encabeza las presentes actuaciones, de 24.515 ? y 31.000 ?, cantidades cuyo origen privativo no se ha acreditado de momento y deben ser consideradas por ahora como presuntivamente gananciales o comunes, dada su integración en una cuenta común y su falta de individualización o diferenciación del resto del numerario ganancial, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva en la liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello sin hacer imposición de costas."

2º.- Contra referida sentencia se prepararon recursos de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando la legal representación de la parte demandada se dicte sentencia por la cual estimando el recurso de apelación se revoque la dictada en primera instancia y se contenga un pronunciamiento de conformidad a lo suplicado en la contestación a la demanda, con la salvedad de la pensión de alimentos ordinaria del hijo en la cuantía de 650 ?/mes con la que esta parte se aquietó en el acto del juicio, todo ello sin efectuar expresa declaración sobre las costas de esta alzada; y por la legal representación de la parte demandante se suplicó se estime el recurso y revoque parcialmente la recurrida en la parte no impugnada en este recurso, se estimen íntegramente las pretensiones deducidas por esta parte en la demanda y en este escrito, que se refieren concretamente a los siguientes conceptos: 1º.- Que el uso y disfrute del domicilio conyugal se otorgue a la esposa hasta que el menor de los hijos Jose Ángel pierda el derecho a alimentos por haber encontrado suficiencia o independencia económica respecto de sus padres. 2º.- Que el esposo contribuye en exclusiva a los gastos extraordinarios de referido hijo Jose Ángel , quedando excluída la demandante de dichos pagos con independencia de la pensión alimenticia fijada en la sentencia. 3º.- Que se fije la pensión compensatoria de la esposa en 800'00 ? mensuales, sin perjuicio de los incrementos posteriores pertinentes.

Dado traslado de dichos escritos a la representaciones jurídicas de ambas partes por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso para terminar suplicando la legal representación de la parte demandada se dicte sentencia por la cual desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Tamara , confirmando la sentencia de instancia, salvo en los pronunciamientos que han sido objeto de recurso de apelación por esta parte, y en estos se revoque la dictada en primera instancia y se contenga un pronunciamiento de conformidad a lo suplicado en la contestación a la demanda, con la salvedad de la pensión de alimentos ordinaria del hijo en la cuantía de 650 ?/mes con la que esta parte se aquietó en el acto del juicio, todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la actora; y por la parte demandante se suplicó: 1º.- Se dicte sentencia por la que se desestime y rechace el recurso planteado de contrario, confirmando la sentencia en lo que no haya sido impugnada por la esposa demandante. 2º.- Se estime íntegramente el recurso planteado por la parte actora, frente a la sentencia recurrida, modificándola en cuanto resulte de dicha estimación y de las pretensiones formuladas por esta parte. 3º.- Con imposición de todas las costas procesales a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada por la parte demandada-apelante, admitiéndose su práctica por Auto de 24 de marzo de 2009 , quedando definitivamente unida a los autos la documental solicitada; señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día tres de julio de dos mil nueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Federico , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca con fecha 17 de octubre de 2008 que estimó en parte la demanda de divorcio y acordó las medidas oportunas, siendo objeto del recurso la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, la determinación de los gastos extraordinarios, la devolución de cantidad a la cuenta bancaria ganancial y el criterio de actualización de las pensiones fijado en la sentencia.

Por la representación procesal de la actora Dª. Tamara también se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, cuyo objeto son los pronunciamientos relativos a los términos de la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, la contribución por mitad a los gastos extraordinarios del hijo, y la cuantía de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Respecto al recurso formulado por D. Federico , alega como primer motivo el error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia al fijar la pensión compensatoria a favor de Dª Tamara en la cuantía de 610 euros al mes. Se argumenta el error en la suficiente cualificación profesional de la actora que la habilita como profesora, y en el patrimonio personal que posee por adquisición hereditaria consistente en una finca de 11 hectáreas en el término de Miranda de Azán a la que atribuye un valor peritado de 1.462.175 euros, y por la que cuando se puso en venta en su día se recibió una oferta de 200 millones de pesetas.

Lo cierto es que ambos aspectos ya fueron suficientemente ponderados por el juzgador a quo al valorar la prueba practicada, sin que nada pueda objetarse a su conclusión perfectamente lógica y motivada. La cualificación profesional que la actora alcanzó en su día al obtener el título de licenciada y el CAP, no impide la necesidad de adoptar la pensión compensatoria en el momento actual, dada su edad de 55 años y los 30 años de matrimonio dedicados exclusivamente al cuidado de los hijos y de las tareas propias del hogar familiar, lo que provoca una escasa posibilidad de inserción en el mercado laboral actual.

En cuanto a la finca propiedad privativa de la esposa, tratándose de un terreno rústico de secano, no urbano ni urbanizable en este momento, sin explotar, también es lógica la conclusión del juzgador al estimar que en la coyuntura económica actual su valor a día de hoy ha descendido mucho y las expectativas de enajenación en condiciones aceptables son más bien nulas, una vez que la previsión de declaración de urbanizable se ha tornado ilusoria por el momento. Desde luego, como ya advierte la sentencia recurrida, si la enajenación se produce o las expectativas de venta aumentan en el futuro, o las circunstancias productivas de la finca cambian y se convierte en fuente de ingresos, cabrá replantear la modificación o incluso extinción de la pensión compensatoria. Y no puede decirse que se premia con la pensión la inactividad de la actora, que no venderá ni explotará la finca, pues la pensión no es tan elevada que le permita una vida con holgura económica, y hay que suponer que aprovechará las oportunidades que se presenten para aumentar los ingresos.

Por las mismas razones, ha de desestimarse la petición con carácter subsidiario de limitación temporal de la pensión compensatoria a un año, dado que no puede preverse la evolución del mercado inmobiliario, ni las expectativas de inserción en el mercado laboral. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El eventual cese de D. Federico del cargo de director de colegio alegado en la contestación al recurso de Dª. Tamara , con la consiguiente pérdida del complemento económico de 300 euros, no puede ser valorado en este momento. En caso de producirse y acreditarse, si considera que tiene la suficiente trascendencia podrá hacerlo valer por la vía oportuna.

El segundo motivo del recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos extraordinarios al establecer que "ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios del hijo Jose Ángel , entendiendo por tales aquellos no cubiertos por el sistema público de educación y salud". Se alega en primer lugar, que incurre en infracción del principio de justicia rogada dado que tal pronunciamiento no había sido pedido por la actora pues en los estrictos términos del suplico no existe alusión a los mismos. Ha de señalarse que no procede apreciar la infracción, pues en el cuerpo de la demanda, en el apartado denominado "argumentación sobre las medidas de divorcio" y en lo relativo a la contribución a las cargas del matrimonio, tras aludir a la pensión alimenticia para el hijo Jose Ángel se añade: "no obstante, el esposo deberá pagar igualmente los gastos extraordinarios de matrículas, libros, material, prácticas y otros similares". Y ya específicamente en el suplico, en el apartado relativo a "medidas definitivas", se reitera que se establezca a cargo del esposo y padre una pensión de 650 euros para atender a los gastos alimenticios del hijo Jose Ángel , "más los que sean necesarios para los gastos de matrícula y otros relacionados con sus estudios". En consecuencia, no puede admitirse que estemos ante un pronunciamiento no solicitado. Además, aunque el hijo ya no sea menor de edad, tenía 18 años en el momento de la demanda, lo cierto es que carece de independencia económica y es acreedor del derecho de alimentos en sentido amplio, incluyendo la formación mientras continúe con sus estudios.

Se impugna también la definición que el juzgador a quo introduce en el mismo pronunciamiento al calificar los gastos extraordinarios y establecer como tales "los de educación y sanidad no cubiertos por los sistemas públicos". El motivo ha de ser estimado, pues dado que el hijo está cursando segundo curso de ingeniería, todos los gastos de matrícula, libros, material, etc., son gastos de educación que no están cubiertos por los sistemas públicos, por lo que aplicando la sentencia habría que considerarlos extraordinarios, es decir, abonables al margen de la pensión alimenticia, cuando en realidad se trata de gastos ordinarios, que eran perfectamente previsibles, dado que en el momento de interponer la demanda el hijo ya realizaba estudios universitarios de ingeniería. Hay conformidad en definir los gastos extraordinarios como aquellos que nacen de necesidades de los hijos con cierto carácter excepcional, con carácter eventual y difícilmente previsibles, por lo que no pueden tomarse en cuenta al valorar las necesidades que han de ser cubiertas con la pensión alimenticia. A título de ejemplo, podrían considerarse gastos extraordinarios los derivados de clases particulares de refuerzo para superar ciertas materias de la carrera, o los derivados de una estancia en el extranjero si el aprendizaje del idioma fuera necesario para la cualificación profesional. Por ello, ha de concluirse que en el concepto de gastos extraordinarios no se incluirán los gastos de educación habituales u ordinarios, que entran dentro de lo previsible, como es el pago de la matrícula o los libros. Sí se incluirán los gastos médicos o de sanidad no previsibles y no cubiertos por los sistemas públicos. Además, como es habitual y razonable, dada la indeterminación inicial de lo que puede calificarse como extraordinario, estos gastos han de ser comunicados previamente a los obligados, con expresión de la cuantía prevista o presentación de los presupuestos oportunos, y habrán de ser aceptados.

El tercer motivo del recurso se refiere a la letra e) del fallo, donde se impone al recurrente la obligación de reintegrar a una cuenta establecida de común acuerdo las cantidades dispuestas con posterioridad a la presentación de la demanda. Se alega que este pronunciamiento excede de las consideraciones a efectuarse dentro del proceso de divorcio, debiendo plantearse en el procedimiento adecuado cual es el de liquidación de la sociedad de gananciales. Desde luego es totalmente cierto que el procedimiento adecuado para determinar el carácter ganancial o privativo de tales cantidades y poder hacer las atribuciones correspondientes es el de liquidación de la sociedad de gananciales. Precisamente por ello puede entenderse que la sentencia de instancia haya hecho tal pronunciamiento, con el fin de que el patrimonio de los cónyuges se mantuviera en las mismas circunstancias que durante el matrimonio hasta el momento en que se proceda a la liquidación. No se puede ahora, en este momento y en esta instancia, entrar a valorar si el recurrente ha probado o no el carácter privativo de las cantidades en cuestión. La obligación de reintegrar que establece el juzgador a quo tampoco puede considerarse como que equivale a la atribución del carácter ganancial a tales cantidades. Simplemente, dado que tales cantidades estaban en una cuenta de titularidad común, y dado el juego de la presunción de ganancialidad, se trata de preservar el patrimonio en las mismas condiciones hasta el momento de la liquidación. En consecuencia, ha de ratificarse el pronunciamiento de la sentencia, desestimándose el motivo del recurso de apelación.

El último motivo del recurso se refiere al índice de actualización de las pensiones. La sentencia de instancia establece que las cantidades a satisfacer tanto por la pensión alimenticia a favor del hijo Jose Ángel como por la pensión compensatoria a favor de la Sra. Tamara se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Considera el recurrente que dada su condición de funcionario las actualizaciones de su salario no siempre se someten al criterio del IPC, por lo que lo lógico es que la actualización de las pensiones se adapte a los mismos criterios que los que se apliquen a sus propios recursos. La petición es razonable, pues dado que la cuantificación de las pensiones ha de responder a las posibilidades económicas del obligado, y la evolución de aquellas debe adaptarse a la evolución de los ingresos del obligado, el mismo criterio ha de seguirse en lo que se refiere a la actualización. Y lo cierto es que tan objetivo es un criterio como el otro, dado que el índice de revalorización salarial no depende de la voluntad del afectado, sin que pueda afirmarse a priori que un sistema es más beneficioso que otro para el alimentista, pero desde luego el aplicar el mismo criterio de actualización sí resulta más justo. Por ello, el motivo ha de ser acogido, sobre todo teniendo en cuenta que la petición ya había sido articulada en la contestación a la demanda y ahora se viene a reiterar, si bien el alimentante asume la carga de acreditar anualmente cuál es el criterio de actualización de su salario. En consecuencia, ha de modificarse la sentencia recurrida en el sentido de sustituir el criterio de actualización tanto de la pensión alimenticia del hijo Jose Ángel como la pensión compensatoria para la Sra. Tamara establecido en las variaciones del I.P.C., para fijar como criterio de actualización el de la actualización salarial que experimente el alimentante en su condición de profesor de educación primaria y funcionario.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Tamara abarca diversos pronunciamientos en los que considera se incurre en error en la valoración de la prueba e infracción de ley. Se refiere el primer motivo a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa únicamente hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Considera que tal derecho debería prolongarse hasta el momento en que el hijo Jose Ángel tuviera independencia económica de los padres, pues el mismo aunque estudia en Madrid habita dicha vivienda habitualmente con su madre (fines de semana y vacaciones). Este aspecto fue suficiente motivado por la sentencia de instancia, sin que ni los argumentos ni la conclusión pueda considerarse ilógica o absurda, sino al contrario, por lo que ha de ratificarse que el criterio del interés familiar más necesitado de protección del art. 96 CC no es un criterio para fundar una indefinida atribución del uso cuando no hay hijos menores, y el único hijo mayor de edad que depende económicamente de los padres resulta que vive en Madrid y sólo acude a Salamanca ocasionalmente a ver a su madre. Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se impugna el pronunciamiento relativo a que a los gastos extraordinarios del hijo Jose Ángel contribuirán ambos progenitores por mitad, por considerar que quien debe contribuir en exclusiva es el padre, dado que es el único que percibe ingresos, mientras que la madre carece de ingresos propios y la pensión compensatoria es insuficiente. Lo cierto es que los gastos extraordinarios por su propia naturaleza han de imponerse por mitad a ambos progenitores, carece de sentido imponerla a cargo de uno sólo de ellos, al igual que en puridad la obligación de alimentos también recae sobre ambos, aunque sea el que percibe mayores ingresos el que ha de materializar el cumplimiento de la obligación en forma de pago de pensión. La madre no puede alegar ausencia total de ingresos en la medida en que, además de la pensión compensatoria que percibe, es titular de un cierto patrimonio privativo que en este momento no produce ingresos pero quizás pudiera explotarse y producirlos, y una vez que se liquide la sociedad de gananciales recibirá la porción de bienes que le correspondan, que también producen frutos. Por todo ello, el motivo se desestima.

El último motivo del recurso impugna la cantidad establecida en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora, por considerar que queda en peor situación que el demandado teniendo en cuenta el criterio comparativo temporal ("en relación con la anterior situación en el matrimonio"), y por considerarla insuficiente para cubrir sus necesidades vitales y alimenticias, solicitando su fijación en 800 euros. Al respecto ha de señalarse que los cálculos realizados en el recurso sobre los ingresos del ex-esposo no son totalmente ciertos, y juegan sobre importes brutos. Si se valora el salario neto, y se tiene en cuenta la existencia del complemento de dirección que no es permanente, la cantidad de que podrá disponer para sí una vez abonadas la pensión alimenticia del hijo -650 euros- y la pensión compensatoria -610 euros-, no es mucho mayor que tales importes, por lo que no se aprecia la existencia de desproporción económica entre ambos cónyuges. Además, las necesidades que se alega han de cubrirse, tienen carácter contingente y, en todo caso, son las mismas para ambas partes. Por otro lado, una vez se liquide la sociedad de gananciales, recibirá la mitad de un patrimonio respetable y que produce ingresos; y por último, la actora es propietaria de una finca de considerable extensión y valor, que en su momento podrá ser objeto de venta o de explotación, aspecto que habrá de valorar si considera que la pensión establecida no es suficiente para cubrir todas sus necesidades. Pues no puede admitirse la afirmación de que no se le podría obligar a vender lo que viene de herencia familiar a lo largo de varias generaciones y quedarse sin su patrimonio cuando a la vez se reclama el pago de una mayor pensión y se habla de desequilibrio e insuficiencia, pues el patrimonio propio y los ingresos que puede obtenerse de él también han de valorarse al apreciar las circunstancias concurrentes en cada cónyuge.

CUARTO.- Sin necesidad de mayores consideraciones, en cuanto a las costas procesales, la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Federico , conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por la formulación de dicho recurso. Y pese a la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Tamara , no procede hacer imposición o condena en costas, al igual que en la instancia, conformadamente con el art. 394.1 LEC aplicable al caso, dadas las circunstancias concurrentes, la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de las cuestiones debatidas tendentes a la configuración de una situación jurídica de índole familiar y personal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca con fecha 17 de octubre de 2008 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, para establecer:

a) que respecto al apartado d) del fallo relativo a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios del hijo Jose Ángel , quedarán excluidos de tal calificación los gastos ordinarios y habituales que genera una carrera universitaria, debiendo los gastos que sean realmente extraordinarios ser objeto de previa comunicación y aceptación.

b) el criterio de actualización tanto de la pensión alimenticia del hijo Jose Ángel como de la pensión compensatoria para la Sra. Tamara , que habrá de utilizarse anualmente, será la actualización salarial que experimente el alimentante D. Federico en su condición de profesor de educación primaria y funcionario.

Y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Tamara , confirmamos la sentencia en todo lo demás, y todo ello sin que proceda hacer expresa imposición respecto de las costas causadas por ambos recursos. Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-