Sentencia Civil Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 30/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/002921

A. p. ordinario.L2 / 30/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 397/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angelina

Procurador / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRÁN ARTECHE

Abogado / Abokatua: JAVIER MARTÍNEZ DE SAN VICENTE

Recurrido / Errekurritua: Aquilino

Procurador / Prokuradorea: LOURDES ARANGUREN VILA

Abogado / Abokatua: JUAN JOSÉ SEOANE OSA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente en funciones, D.

Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día once de junio de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 304/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 30/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Autos de Juicio

Ordinario nº 397/09, ha sido promovido por Dª Angelina , representada por el Procurador de los

Tribunales D. José Ignacio Beltrán Arteche,dirigido por el Letrado D. Javier Martínez de San Vicente, frente a la sentencia dictada

el 30 de septiembre de 2009. Es parte apelada D. Aquilino , representado por la Procuradora de los

Tribunales Dª LOURDES ARANGUREN VILA,dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ SEOANE OSA. Actúa como ponente el Sr.

Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Procuradora Dª Lourdes Aranguren Vila, en nombre y representación de D. Aquilino , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar en la cuenta bancaria pactada NUM000 de la entidad bancaria "LA CAIXA" la cantidad de SEIS MIL EUROS (6000 €), incrementada tal cuantía en la resultante de la aplicación del interés legal computado desde la interposición de la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Angelina , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 1de diciembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación del Sr. D. Aquilino , escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25 de enero de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

CUARTO.- En providencia de 20 de mayo se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2010.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

La recurrente resume en su recurso las vicisitudes procesales de su relación con el apelado, asegura que la sentencia no ha tenido en cuenta un hecho nuevo que consiste en un correo electrónico remitido por la hija para la que se reclama la cantidad, en el que se afirma desentenderse de toda relación, incluso económica, con su madre ahora apelante, y cuestiona la imposición de costas al estimar la pretensión de condena al abono de 6.000 euros. El apelado niega que haya habido tal cambio de circunstancias, y entiende correctamente impuestas las costas, por lo que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre los hechos nuevos

Tras explicar que se signó un convenio extrajudicial para regular el cese de la convivencia de los progenitores de Dª Raquel, asegura el recurrente que hay un hecho nuevo que no ha tenido en cuenta la sentencia al recurrir. Este hecho es el correo electrónico remitido por la hija mayor de edad a los abogados de su madre, aportado como doc. nº 2 de l contestación y cuya autenticidad no se discute, en el que se afirma: "¿no deseo mantener o siquiera reiniciar ningún tipo de relación con ella, incluyendo especialmente la económica, a la vista que es la que más le preocupa en la actualidad".

De tal comunicación, y de los ingresos que dice la recurrente percibe su hija, deduce la parte la imposibilidad de que prosperara la acción de reclamación de cantidad derivado del contrato suscrito entre los progenitores. No se insiste en la falta de legitimación activa desestimada en la instancia, por lo que la cuestión de fondo esencial es ésta.

Desde tal perspectiva hay que señalar, en primer lugar, que no se justifican en esta alzada las razones jurídicas por las que considera el recurrente que ese hecho nuevo modifica sus obligaciones jurídicas, lo que por sí solo determinaría la desestimación del recurso en este apartado. Como la sentencia desestima la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aunque la demandada lo que oponía en su contestación era que ese correo electrónico suponía renuncia de la hija a percibir cantidades de la madre, habrá que entender que no se discute ese argumento, puesto que ahora no se cuestiona. Además hay que insistir en que la resolución apelada sí tuvo en cuenta el correo, pero consideró que carecía de relevancia jurídica.

Si lo que hace la parte apelante es argumentar por remisión a su contestación a la demanda, habrá que tener en cuenta que el art. 6.2 del Código Civil (CCv ), al regular la renuncia al derecho, es interpretada por la jurisprudencia de forma estricta. La STS de 3 de diciembre 2008 , RJ 2007 34, dice al respecto: "Así, la sentencia de 30 de octubre de 2001 (RJ 2001 8139) reitera que la renuncia ha de ser "clara, terminante e inequívoca" lo que reafirma la de 25 de noviembre de 2002 (RJ 2002 10377) al decir, citando numerosas sentencias anteriores, que "las renuncias no se presumen" sino que "han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin".

El correo electrónico aportado no supone renuncia expresa. Lo que pretende el actor es que hay una renuncia tácita al decirse en ese mensaje que no se quiere ninguna relación, ni siquiera económica, con la madre. Pero la renuncia no puede ser tácita. Para que tenga validez debe expresarse qué se renuncia, y no hacer una mención genérica que ni siquiera supone abandono de su derecho. La hija para la cual reclama el apelado no renunció a los 6.000 euros que se le adeudaban, porque ni menciona esa cifra ni dice de modo expreso, claro y terminante, como exige la jurisprudencia, que se abandona.

El segundo argumento empleado es que la hija común tiene ingresos. La afirmación no se demuestra. Nada se justifica al respecto en la contestación a la demanda, pues ni se expresa de donde provienen ni se aportan documentos que corroboren su aserto. En la audiencia previa sí se presenta una resolución de la "III Convocatoria de Ayudas individuales de movilidad para iniciativas de cooperación al desarrollo de la Universidad Carlos III de Madrid", en la que aparece la concesión de 1.800 euros para la realización de un "Prácticum jurídico" en Bangladesh. Ese documento no revela otra cosa que labores de cooperación propias de la formación académica, pero no que se disponga de ingresos propios.

Además lo que está en cuestión es el cumplimiento de lo convenido por los progenitores en el convenio extrajudicial que reguló la ruptura de su convivencia. Es decir, el cumplimiento del contrato conforme al art. 1.257 CCv , que recogía la obligación de atender a la hija común en la cantidad que se pactó. Por esas razones el recurso debe ser desestimado en ese aspecto.

TERCERO.- Sobre las costas de la instancia

Mucho más extenso es el apelante en su argumentación contra la condena en costas en instancia. En su opinión, la cuestión esencial del litigio era discutible, y por ello debió utilizarse la facultad que ofrece el art. 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Se dice que la complejidad jurídica y probatoria justificaban tal pronunciamiento, lo que en definitiva supone aludir a las serias dudas de hecho o derecho que recoge el precepto citado.

Se argumenta que el correo electrónico tantas veces mencionado justificaba la defensa frente a la demanda. También se alude a un escrito de manifestación de Dª Raquel ante el notario, en el que se desdice del correo. Respecto a este último hay que señalar que carece de eficacia probatoria. Dª Raquel fue llamada al juicio como testigo, y cuando es citada, hace llegar a través de la representación procesal de su padre, el demandante, unas manifestaciones hechas ante notario en las que expone que no acudirá y realiza otras declaraciones. Las mismas no han podido someterse al régimen que establece la Secc. 6ª del Capítulo VI, del Título I del Libro II de la LEC, es decir, no ha prestado la testigo juramento o promesa de decir verdad conforme al art. 365 LEC , no se han podido formular las preguntas generales que señala el art. 367 LEC , su testimonio no se somete a contradicción como previene genéricamente el art. 289 LEC y permite específicamente para la testifical el art. 372 LEC , y no cupo la posibilidad del careo previsto en el art. 373 LEC . En definitiva, lo que dijera Dª Raquel en el acta notarial podrá servir para conocer su voluntad de no acudir al juicio, pero carece de cualquier valor probatorio.

Aclarado lo anterior, pueden apreciarse serias dudas de hecho. El mail remitido no supone renuncia expresa, pero es ciertamente equívoco. La incertidumbre que crea motiva la oposición, aunque se haya desestimado. Puede apreciarse entonces la excepción contenida el art. 394.1 LEC y, por lo tanto, no hacer condena en costas de la instancia debido a la concurrencia de serias dudas de hecho que lo justifican.

CUARTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. IÑAKI BELTRÁN ARTECHE, en nombre y representación de Dª Angelina , frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2009 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 397/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR dicha resolución en el único sentido de que no se hace condena en costas.

3.- NO SE HACE condena en costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.