Sentencia Civil Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1053/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1053/2009.-A

GUARDA Y CUSTODIA Nº 312/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE IGUALADA

S E N T E N C I A nº 304/2010

Ilmos. Sres.

JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil cinco

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 312/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada, a instancia de Dª. Susana , representada por el Procurador D. Francesc Ruiz Castel y dirigida por la Letrada Dª. Magda Guim Tarruella, contra D. Jose Pedro , cuya representación no consta; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de julio de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- APROVO la proposta de Conveni Regulador suscrita pels litigants Susana I Jose Pedro del dia 01/04/08, relativa a la guarda i custòdia de la seva filla menor Sara , si bé:

NO APROVO el pacte Primer, segon paràgraf, on el pare Jose Pedro renuncia a la pàtria potestat.

Per tant el conveni ha quedar amb la següent redacció:

CONVENIO REGULADOR

En la ciudad de Igualada, a uno de abril de dos mil ocho.

REUNIDOS: De una parte, Doña Susana , mayor de edad, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la ciudad de Igualada (Barcelona) y con DNI nº NUM003 .

Y de otra parte, Don Jose Pedro , mayor de edad, con domicilio en la c/ HOSPITAL000 nº NUM004 , puerta NUM005 de la ciudad de Mislata (Valencia) y con DNI nº NUM006 .

Ambas partes comparecientes se reconocen mutua capacidad legal para el otorgamiento del presente documento y de sus libres y espontáneas voluntades.

EXPONEN

I.- Que los comparecientes mantuvieron una relación como pareja de hecho desde el año 1996 hasta el año 2.000.

II.- Que fruto de esta relación de pareja, nació una hija que es menor de edad, Sara , nacida en fecha 9 de mayo de 2.000, actualmente de 8 años de edad.

III.- Los comparecientes manifiestan que el domicilio en donde residió la familia se encontraba en casa de los padres de Doña Susana , sita en la c/ RAMBLA000 , NUM007 NUM009 NUM008 de la ciudad de Igualada (Barcelona).

IV.- Que los comparecientes han decidido regularizar su situación actual a través del procedimiento correspondiente y de mutuo acuerdo, formalizan el presente CONVENIO REGULADOR al objeto de que sea aprobado judicialmente, aceptando al efecto los siguientes:

PACTOS

PRIMERO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR

Los comparecientes acuerdan con la firma del presente documento que la guarda y custodia de la hija menor Sara , la ejercerá la madre, Doña Susana .

(Segon paràgraf NO APROVAT PEL TRIBUNAL).

SEGUNDO.- REGIMEN DE VISITAS

Por lo que se refiere a este punto, es voluntad de los comparecientes y progenitores que no se establezca ningún tipo de régimen de visitas a favor del padre, puesto que éste no quiere mantener ningún tipo de contacto con la menor.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Todas y cada una de las necesidades económicas de la menor Sara , serán asumidas en su integridad por su madre, Doña Susana , como lo ha sido desde que la niña nació.

Teniendo la madre recursos suficientes para asumir la totalidad de las necesidades de su hija, es voluntad de los progenitores no establecer ningún tipo de pensión de alimentos a cargo del padre a favor de su hija.

CUARTO.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR

El que fue domicilio familiar, sito en la c/ RAMBLA000 , NUM007 NUM009 NUM008 de Igualada, era una vivienda propiedad de los padres de Doña Susana ; habiendo trasladado su residencia Don Jose Pedro a Valencia y Doña Susana a la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Igualada, atribuir a cualquiera de los dos el uso del domicilio referido ya no tiene opción de ser.

Por ello no es necesario pronunciarse sobre este punto.

No existen segundas residencias.

QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA

Los comparecientes acuerdan renunciar a toda pensión compensatoria que por ningún concepto se pudiere establecer a favor de uno u otro.

SEXTO.- TRAMITACIÓN PROCESAL

El trámite del procedimiento de determinación de guarda y custodia se realizará judicialmente por un proceso de mutuo acuerdo de conformidad con lo que establece el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previa aprobación del presente convenio regulador, comprometiéndose los comparecientes con la firma del mismo, a ratificarlo en presencia judicial cuando al efecto sean requeridos.

En prueba de conformidad suscriben el presente convenio en el lugar y la fecha indicados en el encabezamiento, en tres ejemplares, quedando uno de ellos en poder de cada uno de los comparecientes y el tercero en poder del procurador a efectos de que proceda a presentarlo juntamente con la demanda interesada.

Susana Jose Pedro

DNI nº NUM003 DNI nº NUM006

2.- No hi ha pronunciament sobre costes.".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Acordo rectificar la resolució de data 13/07/09 en els següents extrems:

A l'apartat 3 de la part dispositiva, on diu:

3.- Notifiqueu i feu saber als litigants que la Sentència és ferma i no hi ha recurs d'apel·lació per part del Ministeri Fiscal, d'acord al que disposa el paràgraf 2on. de l' art. 778 de la LEC .

Ha de dir i així es rectifica:

3.- Notifiqueu i feu saber als litigants que la Sentència no és ferma i que poden interposar recurs d'apel·lació, que hauran de preparar davant aquest tribunal dins els cinc dies hàbils comptats des del següent a rebre la notificació d'aquesta resolució, en la forma que disposen els arts. 455 i ss. de la LEC .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además resultarán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Igualada se dictó Sentencia en fecha 13 de Julio de 2009 mediante la que se aprobó la propuesta de un convenio regulador suscrito por Doña Susana y Don Jose Pedro el día 1/04/08, relativo a la guarda y custodia de la hija menor común, Sara , si bien no se aprobó el pacto primero, segundo parágrafo de dicho convenio, en el que el padre renuncia a la patria potestad. Por Auto de aclaración de fecha 20 de Julio de 2009 fue rectificada la anterior resolución en los siguientes extremos: 3.- Se hace saber a los litigantes que la sentencia no es firme y que frente a la misma pueden interponer recurso de apelación, que habrán de preparar ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles contados desde el siguiente en que se reciba la notificación de la presente resolución, en la forma que disponen los artículos 455 y ss. de la LEC .

Frente a la expresada sentencia y su auto aclaratorio se alzó Doña Susana , interesando la revocación del pronunciamiento por el que no se aprueba la renuncia del padre a la patria potestad de la hija común, debiendo acordarse en esta alzada la privación a dicho progenitor de la patria potestad por los motivos que se aducen en el cuerpo del escrito de recurso.

La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por la madre de la menor e interesó la confirmación de la resolución recurrida, ya que, a su entender, la eventual concurrencia en la persona del Sr. Jose Pedro de una causa de privación de la patria potestad "ex" artículo 170 del Código Civil , deberá ser alegada y probada en el juicio declarativo correspondiente, tal y como se indica en la sentencia recurrida, sin que sea admisible renuncia, transacción, allanamiento o desistimiento alguno del Sr. Jose Pedro , pues se trata de una materia excluida de la libre disposición de las partes, tal y como establece el art. 751.1 y 3 de la LEC .

SEGUNDO.- Es posible leer en la STSJC de 18/0972008, aplicable por analogía al supuesto que nos ocupa, que "...hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Libre Segon del Codi Civil de Catalunya - en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aún fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art. 83.1 CF se desprende que, en las materias de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 C.C . y art. 11 CF )"; sin embargo, "...esta autonomía se ve limitada si del pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada y, en el supuesto de que los cónyuges se nieguen o se abstengan de modificar el convenio conforme a las observaciones realizadas al respecto por el juez, será éste quien resuelva lo procedente (art. 78 CF y art. 777 LEC ).

Es en este sentido en el que cabe interpretar en el vigente Derecho de Familia catalán la necesidad de aprobación judicial del convenio regulador acordado por los cónyuges, preceptuada por el art. 78 CF para que alcance los efectos previstos en el art. 81 CF , de acuerdo con lo que dejamos claramente expuesto en la Sentencia núm. 23/2004, de 19 de julio , y reiteramos en la Sentencia núm. 26/2006, de 22 de junio ".

En el pacto primero, párrafo 2º, del convenio regulador suscrito por los padres de la menor en fecha 1 de Abril de 2008 se señala expresamente lo siguiente: Asimismo, y atendiendo a que el padre de la menor no ha mantenido nunca ningún tipo de contacto con ella y manifiesta no tener voluntad de tenerlo a partir de este momento, acepta expresamente que la patria potestad de la niña la asuma únicamente y en su totalidad, la madre, Doña Susana ; en consecuencia, Don Jose Pedro , renuncia a la patria potestad que pudiere ejercer sobre su hija Sara .

El expresado pacto no fue aprobado por el juzgado, por entender que se trataba de una materia indisponible para las partes, y, por tanto, no podía ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento; aprobándose el resto del convenio, a excepción de dicho pacto, para la elucidación del cual se remitió a las partes -si ese fuese su interés- al procedimiento declarativo correspondiente.

TERCERO.- Por la madre se interesa en su recurso que por economía procesal, habida cuenta de que el padre está incurso en causa de privación de la patria potestad, se admita su renuncia a la misma, acordándose ahora tal privación a fin de dejar resuelta la cuestión y no verse obligada a acudir a un nuevo procedimiento distinto del presente.

Dicha cuestión relativa a la privación al padre de la menor de la potestad no es posible efectuarla en este procedimiento, y ello se deduce de lo preceptuado en el art. 136 del CF , con arreglo al que: "El pare i la mare poden ésser privats de la titularitat de la potestat només per sentència ferma, fonamentada en l' incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial":

Sentado lo anterior, obviamente, por tratarse de normas imperativas -con marcado carácter de orden público- de obligada observancia por los Tribunales, no es posible en el presente procedimiento privar al padre de la potestad, ni siquiera aunque pudiera presumirse que éste hubiera incurrido en un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la misma; sin embargo, y pese a que en este procedimiento consensuado no se pueda privar al padre de la titularidad de la potestad, ello no empece para que pueda llegar a establecerse un pacto en torno al ejercicio de la misma; y en este sentido, para tratar de dar una solución al asunto, lo más adecuado será realizar una nueva propuesta de convenio, que exprese que bien el padre y la madre ejercitan conjuntamente la potestad sobre la hija menor, o que la ejerce la madre con el consentimiento del padre (art. 137.1 CF ); o bien, que la potestad será ejercida de forma exclusiva por la madre, ante la imposibilidad del progenitor paterno de ejercerla por motivos "íntimos, personales o análogos" que impidan ese ejercicio, "ex" art. 137.3 "in fine" CF .

CUARTO.- Asimismo, es posible observar que en el convenio regulador de constante referencia no se regula ningún tipo de pensión de alimentos a cargo del padre en favor de la hija menor. Al ser una materia de orden público y no sujeta al principio dispositivo, resulta ineludible fijar en el convenio regulador una pensión alimenticia a cargo del padre en favor de la hija menor; y, por ello, en la parte dispositiva de la presente resolución, habrá de revocarse parcialmente la sentencia dictada, ante la inexistencia de un pronunciamiento en este sentido. Fijémonos bien, hasta en los casos de privación de la potestad, regulados como se ha dicho en el art. 136 del CF , se prevé que la privación de ésta no afecta a la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos menores; y, entre esas obligaciones, se encuentra la de prestar alimentos en el sentido más amplio.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, lo procedente hubiera sido que por el órgano "a quo" antes de dictar sentencia se hubiera concedido a las partes el plazo de diez días al que se hace referencia en el art. 777.4 de la LEC , a fin de que completasen y rectificasen el convenio regulador en el sentido indicado en los dos fundamentos de derecho precedentes.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las serias dudas suscitadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a la recurrente las costas de la alzada (artículos 398.1 y 394.1 de la LEC).

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de Doña Susana . Debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Igualada, en fecha 13 de julio de 2.009, en el sentido de que expresamente no se aprueba el pacto 3º del convenio regulador suscrito por las partes, relativo a la pensión de alimentos. Todo ello, sin verificar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Se acuerda la devolución de las presentes actuaciones al Juzgado de procedencia, a fin de que por dicho órgano jurisdiccional se conceda a las partes, ambos progenitores, el plazo de diez días al que se hace referencia en el art. 777.7 LEC, para que propongan un nuevo convenio, limitado a los pactos 1º , párrafo 2º -en el sentido de que bien el padre y la madre ejerzan conjuntamente la potestad sobre la hija menor, o la ejerza la madre con el consentimiento del padre (art. 137.1 CF ); o bien, que la potestad sea ejercida de forma exclusiva por la madre, ante la imposibilidad del progenitor paterno de ejercerla por motivos "íntimos, personales o análogos" que impidan ese ejercicio, "ex" art. 137.3 "in fine" CF- y 3º -en el sentido de fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno en favor de la hija común- del convenio regulador suscrito en fecha 1 de Abril de 2008, que no han sido aprobados. Presentada por las partes la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin verificarlo, el juzgado dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO