Sentencia Civil Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 157/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 157/10-C

ROLLO Nº 157/10-C

SENTENCIA Nº 000304/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a treinta y uno de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de XATIVA, con el nº 000875/2008, por ALTACASH, S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. FIDEL NOVELLA ALARCON y dirigido por el Letrado D.VICENTE GARCÍA ARNAU contra D. Leoncio representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Mª DEL PILAR MARTÍNEZ JULIÁN y dirigido por la Letrada Dª.ISABEL PLA TORMO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ALTACASH, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de XATIVA, en fecha 14-10-09 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Molina Devesa en nombre y representación de Altacash contra Leoncio , debo condenar y condeno a que Leoncio abone al actor la cantidad de 9.791,63 euros.

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña.Maria Pilar Martínez Julián en nombre y representación de Leoncio contra Altacash debo condenar y condeno a Altacash a que abone a Leoncio la cantidad de 2.859,1 euros. Condenando asimismo a Altacash a que en el plazo de tres meses desde que la sentencia devenga firme proceda a quitar el pavimento actualmente instalado y también el rodapié y poner un pavimento y rodapié conforme a lo que se había estipulado por las partes.

Practicada la compensación procedente condenamos a Leoncio a que abone a Altacash la cantidad de 6.932,53 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Condenando asimismo a Altacash a que en el plazo de tres meses desde que la sentencia devenga firme proceda a quitar el pavimento actualmente instalado y también el rodapié y poner un pavimento y rodapié conforme a lo que se había estipulado por las partes.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ALTACASH, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de Mayo de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción sobre reclamación de cantidad con fundamento en las siguientes consideraciones: Altacash S.L. realizó diversos trabajos de reforma para el acondicionamiento de un bar cafetería en un local comercial que D. Leoncio posee en la calle Padre Urios de la localidad de Xativa. Una vez finalizada la misma, se emitieron las correspondientes facturas que ascendían a la suma de 45.619,20 euros y 2.269,63 euros habiéndose realizado por el demandado diversas entregas a cuenta que sin embargo, no alcanzan el total importe adeudado. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 43.349,57 euros mas intereses legales desde la fecha del emplazamiento y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda así como demanda reconvencional que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: En base al proyecto de ejecución de obra, la actora elaboro un presupuesto a fecha 3 de enero de 2008 en el que se establecía como importe de la misma la cantidad de 31.903,46 mas IVA por importe de 5.104,55 euros. De las partidas contempladas en el mismo, la actora no ejecuto algunas por importe de 12.603,18 más 2.016,51 en concepto de IVA. El demandado entrego la cantidad de 33.000 euros, por tanto, si en base al presupuesto las obras ascendían a 37.008.01 (IVA incluido) y a dicha cantidad hay que restar los 14.619,69 euros correspondientes a partidas no ejecutadas, (lo que ofrece un resultado de 22.388,32 euros), es claro que si el demandado ha entregado la suma de 33.000 euros, resulta un saldo a su favor de 10.611,698 euros. Cierto es que a lo largo de la obra surgió la necesidad de ejecutar obras no contempladas en el proyecto inicial, pero el importe de las mismas, asciende a 16.687,96 euros. Por otra parte se ha tenido que hacer frente a diversas reparaciones de parte de la obra mal ejecutada, que ascienden a la suma de 4.262,70 euros. Por todo ello concluía interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra, y con estimación de la demanda reconvencional, se condene a Altacash S.L. al pago de la cantidad de 4.262,70 euros por las obras mal ejecutadas y que han sido reparadas por un tercero a su costa y asimismo se la condene a que deshaga lo mal hecho y a la correcta colocación del pavimento del suelo del local sito en Xativa Plaza Mosen Urio número 1 con arreglo a lo establecido en el proyecto técnico aportado y el presupuesto de obra de fecha 3 de enero de 2008.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Xativa se dicto en fecha 14 de octubre de 2009 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda interpuesta y condenaba a D. Leoncio a abonar al actor la cantidad de 9.791,63 euros y estimaba parcialmente la demandada reconvencional y condenaba a Altacash a abonar al Sr. Leoncio la cantidad de 2.859,1 euros condenando, asimismo a la citada mercantil a que en el plazo de tres meses desde que la Sentencia devenga firme, proceda a quitar al pavimento actualmente instalado y también el rodapié y poner un pavimento y rodapié conforme a lo que se había estipulado por las partes. Practicada la compensación correspondiente condenaba a D. Leoncio a que abone a Altacash la cantidad de 6.932,53 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte actora formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- El presupuesto elaborado, en modo alguno es clarificador de las obras ejecutadas, y por tanto no se debe adoptar como base sobre la cual giraron las obras, ya que del mismo se ejecutaron sobre el 50% de lo previsto, y fuera de él se ejecutaron obras no previstas inicialmente y que supusieron el 50% de la obra final ejecutada.

2.- Alude la Sentencia a la circunstancia de que a la hora de valorar las obras ejecutadas fuera de presupuesto, únicamente existen dos informes periciales contradictorios y que tan solo se puede tomar en consideración el informe pericial del demandado ya que el acompañado a la demanda no contiene valoración alguna de las partidas no incluidas en el presupuesto, sin embargo tal circunstancia es debida a que el demandado se negó a que dichas obras fueran valoradas por el perito de la demandante, por lo que se solicito la practica de pericial judicial. Sin embargo el perito designado afirma que no puede medir y valorar las obras, siendo evidente que la pericia aprobada judicialmente no se ha practicado, pues al perito judicial le es exigible el poder discernir lo ejecutado según lo presupuestado, lo ejecutado fuera de presupuesto, y la valoración de ambas partidas.

3.- En lo atinente a la demanda reconvencional:

A) Es falso que se contratara a la recurrente para la rehabilitación del tejado. Lo único que hizo fue asegurar la estabilidad de una parte del mismo al percatarse del peligro de derrumbe que tenia facturando por esta actuación tan solo 2.052 euros. Por ello no se debe abonar la factura de Construcciones Marco (doc. 7-3 de la contestación) que asciende a 2.172,28 euros, máxime cuando tal factura alude a otros conceptos distintos de la cubierta y además esta mercantil reparo otra parte del tejado.

B) No se pueden imputar a la recurrente los defectos de los techos del cuarto de baño ya que la misma se limito a colocarlos en el punto que le indico la dirección de obra. Si se estimara que la apelante ha de pechar con dicha responsabilidad, el coste de reparar lo mal ejecutado debe ascender a 239.14 euros tal y como lo establece el propio perito de la contraparte.

C) En lo atinente al pavimento, debe observarse que conforme al informe del perito judicial, el pavimento cerámico en el presupuesto del proyecto no constaba, pues estaba prevista solera tipo hormigón, por tanto si se ha de sustituir porque el colocado no es correcto, cuanto menos tendrá que cobrarse por la primera colocación, de ahí que lo correcto para el caso que se considere que el pavimento y el rodapié presenta defectos de colocación es que el demandado lo tenga primero que pagar (5.546,15) y que el demandante sea condenado a cambiarlo por uno similar, ya que de otro modo, nos encontraríamos ante el absurdo de que la demandante es condenada a sustituir una elemento arquitectónico que el demandado no ha pagado.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

En cuanto al primero y segundo de los motivos invocados, debe anticiparse ya desde este momento, que se hallan ambos abocados al fracaso, por cuanto sin perjuicio de hacer constar la falta de claridad de que adolece la argumentación del recurrente que le lleva a solicitar se condene a la demandada al pago de una cantidad radicalmente distinta de la exigida en el escrito de demanda sin ofrecer a la Sala explicación lógica de las razones de tal modificación o las operaciones que conducen a dicho resultado, habrá de convenir, que si como sostiene, el presupuesto elaborado en modo alguno es clarificador de las obras ejecutadas y por tanto no de debe adoptar como base sobre la cual giraron las obras, ya que del mismo se ejecutaron sobre el 50% de lo previsto, y fuera de él se ejecutaron obras no previstas inicialmente y que supusieron el 50% de la obra final ejecutada, lo que es indiscutible es que la carga de acreditar todas estas circunstancias, conforme a las normas que sobre el onus probandi contiene el artículo 217 de la L.E.C . recae sobre el propio demandante, sin embargo, en modo alguno puede afirmarse que esta alegación se vea sustentada por prueba solvente, pues como observa la Juzgadora de Instancia, lo bien cierto es que la pericial acompañada al escrito de demanda con el número 4 de los documentos, es totalmente inoperante a estos efectos, pues se limita a constatar que han existido mejoras sobre el proyecto y partidas ejecutadas no contempladas en este. Y en cuanto a la pericial judicial, cuyos defectos denuncia con vehemencia en el escrito de interposición del recurso de Apelación, tal alegación es extemporánea, pues de la comprobación de lo actuado aparece que desde que fue presentado el informe pericial en fecha 21 de septiembre de 2009 hasta la practica de la diligencia final en que compareció el perito Sr. Raúl a ratificar su dictamen, la recurrente no realizo manifestación alguna en el sentido de que la pericial judicial adoleciera de los graves defectos que ahora le imputa, pese a que en fecha 30 de septiembre cuando tuvo lugar la practica citada diligencia final había tenido un plazo mas que prudencial para estudiar el informe. Pero es mas, tampoco manifestó las objeciones que ahora expresa al inicio de la vista, sino se limito a, interrogar al perito judicial en cuanto al motivo por el que no pudo efectuar la valoración interesada (minuto 5,40 de la diligencia final) respondiendo este que habría podido realizar una valoración aparte de la facturación (6,50) pero no comprobar la facturación presentada. Es claro por tanto que no puede denunciar el recurrente en esta alzada aquello que admitió sin reservas en la Primera Instancia cuando era el momento procesal oportuno para hacer valer su impugnación del resultado de la pericial judicial practicada. En esta tesitura, ha de conferirse plena validez a la referida prueba, viéndose su pretensión revocatoria como se ha anticipado, abocada al fracaso, pues conforme a las reglas del "onus probandi", para ver el actor satisfecha su expectativa de obtener una Sentencia estimatoria es requisito indispensable que alegue y pruebe los hechos fundamentales o constitutivos de su acción que son aquellos cuya acreditación es condición necesaria para el acogimiento de la misma. Los motivos primero y segundo, perecen.

En lo referente a la demanda reconvencional hay que distinguir varias cuestiones: respecto de la atinente a la cubierta del inmueble, ha de anticiparse desde este momento, que la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia, pues ya la propia apelante en su escrito de interposición de demanda señalaba en el hecho primero párrafo segundo que:...hubo que proceder a la demolición, reparación y aseguramiento de diversos elementos arquitectónicos no previstos inicialmente, y que fue preciso acometer dado su estado de precario, tales como tejado, fachada, estructura, etc. sin hacer referencia alguna al carácter limitado o parcial de tal reparación. Ante esta afirmación, no puede pretenderse sostener validamente en esta alzada que únicamente se procuró asegurar la estabilidad de una parte del tejado ante el peligro de derrumbe que presentaba, dejando el resto en estado de deterioro, justificando así la existencia de goteras, pues en primer lugar, esta afirmación choca frontalmente con el propio contenido del escrito de demanda, en el que ninguna puntualización se hace respecto de las peculiares características del encargo que ahora expone el apelante, y además, se contradice con la postura mantenida de adverso, ya que la demandada señala en su escrito de interposición de la demanda reconvencional, que lo contratado fue la rehabilitación completa del tejado, y no tan solo de una pequeña porción del mismo, no existiendo prueba alguna que avale la tesis del apelante, por lo que conforme a las normas del onus probandi (artículo 217 de la L.E.C .) comprobada la existencia de goteras, es claro que la reparación de las mismas habrá de correr a cargo del recurrente.

En cuanto a los techos del cuarto de baño que según ha resultado demostrado no cumplían con la altura exigida, comparte también en este aspecto el Tribunal el acertado razonamiento de la Juzgadora de Instancia, pues el recurrente no puede sustraerse al cumplimiento de la lex artis, o el conjunto de normas que debe observar en la buena practica constructiva, y ello con independencia de que exista una dirección de obra, pues esta no es una cuestión técnica o especialmente compleja que requiera el asesoramiento de la misma, sino una cuestión elemental para quien realiza tareas de construcción habitualmente que debió ser observada por la propia recurrente. En cuanto al importe de la reparación, ha de fijarse en la cantidad de 686,72 euros (IVA incluido) conforme a la factura que con el número 7 se acompaña al escrito de contestación a la demanda, compartiéndose también en este aspecto el criterio de la Juzgadora de Instancia.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el ultimo de los motivos de impugnación relativo a la instalación del pavimento cerámico por cuanto lo bien cierto es, que la alegación conforme a la cual previamente a la instalación de un nuevo pavimento el importe del anterior debe ser abonado por la demandada reconviniente, es totalmente novedosa, circunstancia que impide ya de entrada su análisis en esta alzada en aplicación del principio principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" (STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Y es que como es de observar, en el escrito de contestación a la demanda reconvencional formulada por la parte apelada, se limito la recurrente a señalar en cuanto a esta cuestión que el pavimento fue elegido de común acuerdo por las partes y que se trata de un material de primera calidad siendo las tonalidades diferentes características del mismo y en modo alguno un defecto, no haciendo mención alguna a la cuestión que ahora plantea. En esta tesitura, habiendo quedado acreditado a través del informe emitido por el perito judicial y su posterior declaración, que el pavimento instalado procede de diversas partidas de fabricación lo que le proporciona diversas tonalidades; que en este caso para ser colocado habría requerido la aceptación del comintente (15,59) y que dicha instalación no es correcta a menos que se ponga en diferente estancias (16,11), es indiscutible que procede la reparación acordada en la Sentencia a cargo del demandante apelante, no pudiéndose concluir de todo ello en otro sentido que no sea el de entender que procede la desestimación del recurso de Apelación formulado, resolviendo conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Altacash S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Xativa en fecha 14 de octubre de 2009 en Autos de Juicio Ordinario número 875/2008 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.