Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 319/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 304

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTa

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesus Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a catorce de diciembre de dos mil once

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de Pieza de Calificación dimanantes del Concurso Abreviado seguida en primera instancia con el núm. 217.06/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Lo Mercantil, de Jaén , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 319/2011 , a instancia de Sector 6 2011 S.L., y defendido por la Letrada Dª Inés Díaz Estévez contra Lorenzo y Cuatro Más, representada en la instancia por la Procuradora Sra. del Castillo Codes y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Milla.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4, de lo Mercantil, de Jaén con fecha 21 de junio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "1/ Debo declarar culpable el concurso de la entidad SECTOR 6 2001. 2/ Debo declarar como culpable a contra D. Evaristo , D. Lorenzo , D. Marcos , y D. Urbano . 3/ Debo condenar a los anteriores a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años a computar desde la firmeza de la presente sentencia, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo así como a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. 4/ Debo condenar a D. Evaristo , D. Lorenzo , D. Marcos y D. Urbano a indemnizar solidariamente a la masa activa por la carga laboral adicional sufrida por la empresa. 5/ Todo ello con condena en costas de este incidente a los condenados".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación de los demandados D. Evaristo , D. Lorenzo , D. Marcos y D. Urbano formuló en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, e interesando su revocación y la declaración del concurso como fortuito, o subsidiariamente se anule la sentencia de instancia por incongruencia, acompañando documentos que solicita se admitan como prueba documental al amparo del artículo 460.1 en relación con el 270 de la LEC .

TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la administración concursal así como por el Ministerio Fiscal que solicitan la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, se admitió la prueba documental aportada y se señaló para deliberación y votación el día

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la representación de los administradores cuya culpabilidad se declara y a los que se condena en los términos reflejados en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, se ampara en diversas alegaciones que intentan rebatir los fundamentos de la resolución recurrida y en concreto las causas que llevan a tal declaración y a su condena, siendo su pretensión de que se declare el concurso fortuito.

La sentencia de instancia estima varias de las causas alegadas en el informe de la Administración Concursal, y a cada una de ellas se dedican las alegaciones del recurso.

Debemos partir de diversas consideraciones cuales son la norma legal y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

El artículo 164 de la Ley Concursal , referido al Concurso culpable establece a los efectos que interesan en el presente recurso:

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 en relación a dicho precepto indica en su fundamento: "TERCERO. La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada- Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia".

Debiendo también tenerse en cuenta para la resolución del recuso lo dispuesto en el 97 de la Ley Concursal sobre las Consecuencias de la falta de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, que dispone en su primer apartado que quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque si podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones.

SEGUNDO.- Se dedica el primer apartado del recurso a intentar rebatir la primera causa que lleva a la declaración de culpabilidad del concurso consistente en la descrita en el nº 1 del apartado 2 del artículo 164, consistente en la falta de contabilidad con referencia al año 2010, habiéndose presentado el concurso en abril de dicho año.

Se intenta justificar en el recurso que al no tener actividad la empresa desde octubre de 2009, no emite ninguna factura ni realiza ninguna compra, como se refleja en la contabilidad del año 2009, lo que supone que sólo se dejan sin contabilizar facturas de gasto de luz, agua y teléfono que según la administración concursal ascienden a 5.825,29 euros y según la concursada a 3.542,68 euros suponiendo la diferencia una mínima desviación en la lista de acreedores ordinarios que estima no merece calificarse como incumplimiento de deberes contables que resulten relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la deudora.

No puede acogerse la alegación por cuanto la concreta imputación se refiere a la ausencia de contabilidad del año 2010, causa que en sí misma es evidente que resulta relevante para la comprensión de la situación de la deudora; de hecho en la oposición al informe de la administración concursal ni siquiera se mencionó dicha causa, limitándose a hacer referencia a aquellas cifras al referirse a las facturas sin contabilizar. De hecho la ausencia de contabilidad en ese año implica incumplimiento de una obligación esencial que impide desde luego el conocimiento de la situación de la empresa, patrimonial y financiera, en este caso, de falta de actividad, que no puede calificarse como una mera irregularidad contable como las anteriores alegadas y que rechaza la sentencia de instancia; sin que altere lo dicho o tenga relevancia alguna el que la administración concursal no haya requerido a los administradores para su subsanación, como se mantiene en el recurso, para diluir su responsabilidad.

TERCERO.- Respecto a la segunda causa que, se estima en la instancia, ha concurrido en el caso para declarar el concurso culpable, referida al nº 2 del apartado 2 del artículo 164, esto es, existencia de inexactitud grave en los documentos presentados con la solicitud de concurso, y en concreto la omisión de la partida de clientes pendientes de cobro en el inventario de bienes y derechos, que asciende a la cifra de 200.839 euros, se alega, como se hacía en la instancia que los mismos se reflejaban en las respectivas cuentas del Libro Mayor y que no se incluyeron en el inventario, como clientes pendientes de cobro al haberse endosado a proveedores los pagarés emitidos por ellos en pago de sus deudas, por lo que en el momento de la presentación del concurso no eran clientes pendientes de cobro al no tener la concursada los efectos en su poder y no poder reclamarlos.

Tales alegaciones, que se detallan en el escrito del recurso, con referencia a sus discrepancias con la lista de acreedores y el inventario presentados por la administración concursal, tampoco pueden acogerse por lo dispuesto en el artículo 97 antes citado, pues suponen una impugnación del aquellos esenciales documentos que en el estado del concurso en el que nos encontramos no cabe. El hecho probado y no cuestionado en su momento es que efectivamente en el inventario presentado por la concursada no se reflejaba una partida esencial, que supone, como dice la sentencia un 20% del activo, y ello es así por más que se pretenda justificar dicha omisión discrepando en sus argumentos con el inventario y la lista de acreedores presentada por la Administradora Concursal. Se debió mencionar e incluir en el presentado por la sociedad concursada, pues se recogía, como alega la Administradora Concursal en el Libro Mayor constituyendo en definitiva tal omisión en la relación de bienes y derechos una inexactitud de carácter grave, de la que deriva la declaración de culpabilidad referida en el precepto que se aplica, que no olvidemos no exige la concurrencia de culpa o dolo, ni relación de causalidad con el estado o agravación de la insolvencia.

De hecho, en la sentencia de instancia se omite dar respuesta a las extensas alegaciones referidas a tal imputación en la oposición, reiteradas en la vista celebrada y ahora en el recurso, y ello no es sino consecuencia de su la extemporaneidad, y de que no alteran en definitiva el hecho probado, cual es la referida omisión. Siendo además que la propia prueba documental aportada en el acto de la vista, la demanda de juicio ordinario planteada contra uno de sus deudores, omitidos en aquella lista de bienes y derechos, justifica la conclusión de que eran clientes pendientes de cobro al haber resultado impagados los pagarés y efectos endosados en fecha anterior a la presentación de la solicitud de concurso; por más que algunos de dichos pagarés efectivamente hayan sido finalmente abonados con la consecuencia de la disminución del pasivo, durante la tramitación del concurso.

CUARTO.- Finalmente, y en cuanto a la última causa que se estima concurre y determina la declaración del concurso como culpable y no fortuito como pretendían la concursada y los administradores de la misma, referida a los despidos de los trabajadores, y que la sentencia incardina en el artículo 164.1 de la Ley Concursal , en base a la consideración alegada por la administración concursal, esto es, la agravación del estado de insolvencia por culpa grave o dolo del deudor, calificando así el hecho de no haber promovido un expediente colectivo de extinción de los contratos de trabajo o de suspensión como había hecho con anterioridad.

Se explica en la sentencia los motivos por los que se estima dicha causa y que se concretan en:

a) la calificación de negligente del comportamiento de los administradores societarios al no realizar un despido colectivo, evidentemente necesario anta la situación de paralización total de actividad de la empresa, tras el vencimiento del inicial ERE suspensivo, sin que se haya acreditado que obedeciera a la oposición de los trabajadores, y aún así, el intento de haberse iniciado al expediente a la espera de la decisión de la autoridad laboral.

b) la declaración judicial de nulidad de los despidos que implica la condena al abono de salarios de tramitación más una indemnización superior a la prevista para los supuestos de extinción colectiva, que supone en definitiva una pérdida patrimonial para la mercantil y para su masa al no tener tales salidas patrimoniales contrapartida alguna, y

c) la relación de causalidad entre el comportamiento y los daños originados que suponen una agravación de la insolvencia.

Frente a dichos argumentos, que ya se evidencian irrebatibles, pues se desprenden naturalmente de los hechos probados que ni siquiera se cuestionan en el recurso, se sostiene que no se ha probado ni el dolo ni la culpa grave que exige el precepto, debiendo atenderse a los motivos de la decisión empresarial de no promover el despido colectivo y que básicamente son la incertidumbre económica del momento y la carencia de liquidez para afrontar las indemnizaciones del expediente de despido colectivo.

Se trata de meras alegaciones que no justifican un comportamiento que provoca las demandas de los trabajadores y en definitiva la agravación de la insolvencia; siendo ajustado a la lógica la conclusión de que dicha omisión constituye negligencia o culpa grave, pues transcurridos muchos meses sin actividad alguna, es indudable que lo correcto hubiera sido la presentación del expediente colectivo y no limitarse a no hacer nada en relación con los trabajadores contratados una vez finalizada la suspensión derivada del ERE; sin que, como se expresa en la sentencia recurrida, se haya justificado siquiera la oposición de los trabajadores alegada. Ello, como concluye la sentencia firme de la Jurisdicción Social aportada equivale a un despido tácito, siendo que en dicha sentencia se llega a dicha conclusión, entro otros motivos imputando a la empresa la omisión de conducta alguna para solventar la situación irregular en relación con los trabajadores, esto es haber iniciado nuevo expediente de regulación de empleo y haber solicitado declaración de concurso.

Es posible que la decisión, como se alegaba en el juicio, no fuera fácil pues implicaba dejar sin empleo a los trabajadores pero ello no diluye la existencia de culpa grave pues debían conocer que tal omisión suponía una agravación del estado de insolvencia de la entidad, por la importante diferencia existente entre la indemnización a percibir por los trabajadores en uno y otro supuesto. Omiten actuar y ello da lugar a que se consideren los despidos como improcedentes con las consecuencias indemnizatorias que conlleva, cuando podía haberse minorado tal deuda acudiendo al expediente colectivo.

Y de otro lado, la falta de liquidez aludida para justificar no haber acudido al expediente colectivo, como expresa la Administradora Concursal en absoluto es justificación suficiente por cuanto la ley laboral daba la posibilidad, si el despido se basaba en causas económicas, como se alega en el caso, de realizarlo sin tener que poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, haciéndolo constar en la carta de despido.

Por todo lo que debe desestimarse el motivo.

QUINTO.- También se recurre el pronunciamiento de condena de los administradores a indemnizar a la masa activa por la carga laboral adicional sufrida por la empresa, manteniendo que con dicho pronunciamiento se incide en incongruencia, vulnerándose los artículos 217 y 219 de la LEC , al no haberse probado la carga adicional ni acreditado cantidad alguna que responda a este concepto indemnizatorio, desconociéndose las cantidades abonadas por FOGASA a los trabajadores.

Tampoco puede prosperar el argumento pues en relación a la prueba, ciertamente se ha acreditado el agravamiento de la situación de insolvencia al ser evidentemente más altas las indemnizaciones y añadirse los salarios de tramitación por propia aplicación de la ley y de la sentencia firme dictada en la jurisdicción laboral, y en cuanto a la indeterminación de la cuantía de la indemnización, además de no haber sido cuestionada en la oposición dicha pretensión, como explica la administración concursal al oponerse al recurso, es una mera operación aritmética la que debe realizarse para fijar la cifra en cuestión, calculando la indemnización que habría correspondido por 20 días de indemnización, que hubiera sido la cantidad que debían haber cobrado los trabajadores, restándola a la fijada en la sentencia por 40 días de salario, y a la cifra resultante, sumarle las correspondientes a los salarios de tramitación y el coste de la seguridad social correspondiente a los salarios de tramitación; sin que las cuestiones referidas a la cantidad abonada por el FOGASA, u otras empresas, como también pone de manifiesto la administración concursal puedan ser objeto de alegación en la segunda instancia al constituir cuestión nueva, al margen de que por los argumentos expuestos en su escrito, no suponen indeterminación de la indemnización, ni desde luego indefensión alguna para los recurrentes, que por su condición de administradores de la concursada, conocen con detalle todos los datos necesarios para su cuantificación.

En conclusión, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación y confirmarse la sentencia por sus propios fundamentos.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro, de lo Mercantil, de Jaén con fecha 21 de junio de 2011 en autos de Incidente Concursal de Calificación seguidos en dicho Juzgado con el número 217.6 del año 2010 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante así como pérdida del depósito constituido para su admisión a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0319/11.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de primera Instancia num. 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.