Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 744/2010 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00304/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 744 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veinte de mayo de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1356 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª Noelia , representado por la Procuradora Sra. Briales Rute y de otra, como apelado Doña Sabina , representado por el Procurador Sr. Infante Sánchez, sobre partición y división de herencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Noelia , representada por la Procuradora Sra. Poriales Rute y defendida por la Letrada Sra. Torregrosa Ramón, contra Dña. Sabina , representada por el Procurador Sr. Infante Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Pérez-Villar Aparicio, todo ello con la expresa condena del demandante al pago de las costas procesales". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Noelia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 19 de mayo de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución, confirmando la sentencia por distintos fundamentos.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada por Dª Noelia , contra. Dª Sabina , se ejercita la acción de nulidad de los poderes otorgados por D. Braulio , padre de las litigantes, con posterioridad a enero de 2007, con la declaración de nulidad de todos aquellos actos realizados por la demandada y sobre los bienes y derechos de su padre, y dado que su padre falleció en fecha 14 de abril de 2008, que se condene a la reintegración a la masa hereditaria de la suma que resulte dispuesta como indebida por la demandada, y subsidiariamente, que se condene a la demandada a rendir cuentas y reintegre a la masa hereditaria las cantidades dispuestas y no justificadas. La declaración de nulidad de los poderes otorgados por su padre D. Braulio , padre de las litigantes, con posterioridad a enero de 2007, se funda en el hecho de que estaba incapacitado por sentencia y, en cualquier caso, antes de la incapacitación judicial, carecía de las facultades cognitivas y volitivas para conocer el alcance de sus actos, y que cuando otorgó dichos poderes, carecía de la capacidad legal necesaria para hacerlo.

2.- La demandada Dña. Sabina , contestó a la demanda y se opuso a la misma afirmando que su padre en el momento de otorgar los poderes cuya nulidad se pretende era perfectamente capaz y conocía el contenido de acto de apoderamiento y sus consecuencias.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, al considerar, a modo de síntesis, que el informe pericial aportado por la actora no está realizado directa y personalmente con el causante sino por referencias de terceros, constando la declaración testifical de otros hijos que confirmarían encontrarse su padre con plenitud de facultades para otorgar los poderes cuestionados, y que la sentencia dictada de incapacitación fue recurrida por la propia actora, sin que hubiera adquirido firmeza a ese momento, en tanto que la petición subsidiaria de rendición de cuentas y reintegración a la masa hereditaria debe realizarse en sede del procedimiento de división de la herencia instado al efecto, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la actora, se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba que centra en la sentencia dictada por el Juzgado de instancia nº 2 de Alcobendas de Madrid, que incluye el informe del médico forense; informe de la Cruz Roja de Abril de 2.007, informe geriátrico realizado por perito insaculado en este procedimiento, donde constaría el deterioro cognoscitivo avanzado; la propia demandada recurrió por el nombramiento del tutor, no por su incapacidad, de donde se desprende la nulidad de los poderes otorgados tanto en Octubre de 2.007, como en Enero de 2.008; se imputa actuación irresponsable de los fedatarios públicos.

2º) Discrepa de la remisión que hace el Juzgado a la división de la herencia, de acuerdo con el artículo 782 y ss. de la LEC , en cuanto a la rendición de cuentas e integración a la masa hereditaria de los bienes de los que dispuso, incluidas las transferencia de bancos que reseña.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, refiriendo la necesidad de haber traído al procedimiento al hermano a cuyo favor se otorgaron igualmente y con carácter solidario, los poderes cuestionados, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Cuestión previa planteada por la apelada: litisconsorcio pasivo necesario.

Como se ha dicho, la parte apelada, alega en su escrito de oposición al recurso la necesidad de haber traído a juicio al hermano a cuyo favor se otorgaron solidariamente los poderes ahora cuestionados.

1.- Hechos básicos acreditados.- Para ello, de acuerdo con la prueba practicada, se parte de los siguientes:

Con fecha 9 de octubre de 2007 y ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, comparece D. Braulio y otorga poder indistinto y solidario a favor de sus dos hijos, Dña Sabina y D. Braulio ; el poder otorgado se refiere básicamente a la gestión de los bienes inmuebles, rústicos y urbanos, que el poderdante posee en los términos municipales de Madrid y de la Puebla de Montalbán.

Así mismo, en fecha 18 de enero de 2008 y ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Gerardo V. Wichmann Rovira, comparece D. Braulio y otorga poder indistinto y solidario a favor de sus dos hijos, Dña Sabina y D. Plácido ; el poder otorgado faculta con carácter general a los apoderados para la realización de actos de administración y gestión de los bienes del poderdante, incluida la disposición y enajenación de sus bienes.

La acción de nulidad ejercitada por la actora se refiere a los poderes otorgados por D. Braulio , padre de las litigantes, con posterioridad a enero de 2007, con la declaración de nulidad de todos aquellos actos realizados por la demandada y sobre los bienes y derechos de su padre, y dado que su padre falleció en fecha 14 de abril de 2008, interese que se condene a la reintegración a la masa hereditaria de la suma que resulte dispuesta como indebida por la demandada, y subsidiariamente, que se condene a la demandada a rendir cuentas y reintegre a la masa hereditaria las cantidades dispuestas y no justificadas.

2.- Doctrina y jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario.- Dice esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, en Sentencia de 3-3-2009, nº 148/2009, rec. 419/2004 , que "...La jurisprudencia anterior desarrolló de modo profuso el fundamento y la razón de ser de esta figura procesal, que es la misma que ha tenido en cuenta el legislador para regularla, que descansa en los principios, incluso de rango constitucional, de que nadie puede ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser oído en juicio -nemo debet inaudita damnari-, presunción de veracidad de la cosa Juzgada, imposibilidad de extender los efectos de la sentencia a los que no han sido parte en el juicio y, en suma, la inconveniencia de fallos contradictorios en un mismo asunto - Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1985 , 3 de febrero y 25 de septiembre de 1987 , 1 de marzo y 6 de junio de 1988 , 23 de mayo de 1989 , 18 de diciembre de 1989 , 24 de abril , 23 de julio , 16 y 24 de octubre y 19 de diciembre de 1990 , 20 de junio y 26 de septiembre de 1991 , 19 de marzo de 1993 , 30 de octubre , 14 de noviembre de 1995 , 22 de octubre de 1998 , 16 de febrero de 2000 , 31 de enero y 19 de julio de 2001 entre otras muchas, y del Tribunal Constitucional 60/82 , 67/86 , 112/87 , 58/88, de 6 de abril , 123/89, de 6 de julio y auto de 8 de abril de 1991 . El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico-procesal este constituida con todas las personas que en atención a su situación, vinculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte - Sentencias 23 de marzo de 1992 , 5 de mayo de 1994 , 12 de abril , 16 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 14 y 16 de julio de 1997 , 23 de febrero de 1998 y 18 de octubre de 1999 -; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. De ahí que, reconocida su importancia y naturaleza de orden público procesal, quepa su apreciación de oficio aunque no fuese denunciada su falta por la parte demandada - Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1984 , 24 de mayo de 1986 , 14 de mayo de 1992 , 1 de julio de 1993 , 11 de mayo de 1996 y 31 de mayo y 12 de julio de 1999 .

Sin embargo, fuera de aquellos supuestos reglados y objeto de expresa previsión legal, no es de apreciar tal situación litis consorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae o produce la declaración solo les afecta con carácter prejudicial o indirecto, ya que en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, puesto que los efectos de la cosa juzgada no les alcanza ni, por ello, su falta de llamada a la litis les causa indefensión, al conservar sus derechos y entre ellos el de tutela - Sentencias 16 de diciembre de 1986 , 23 de febrero de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril de 1990 , 25 de febrero de 1992 , 7 de octubre de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 18 de septiembre de 1996 , 22 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 -; ni, en fin, cuando los obligados demandados están unidos por vínculos de solidaridad o la acción se incardina en el ámbito de la culpa extracontractual - Sentencias 28 de mayo de 1982 , 28 de enero de 1986 , 16 de octubre de 1987 , 16 de marzo de 1991 y 30 de septiembre de 1992 .".

2 bis.- En cuanto a la estimación de oficio de dicha excepción, y los efectos sobre el proceso en curos, en este caso el recurso de apelación en trámite, una vez dictada sentencia definitiva , dice la la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 10-6-2009, nº 423/2009, rec. 262/2008 , que, "... aunque la doctrina del Tribunal Supremo se venía decantando por entender que la apreciación de la excepción analizada determinaba como consecuencia reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento en que debía apreciarse tal excepción durante la instancia, que bajo la vigencia del anterior Ley de Enjuiciamiento Civil era el acto de la comparecencia recogido en el artículo 691 y siguientes de dicha Ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992 y 9 de junio de 1994 , entre otras) y que actualmente sería el acto de la audiencia previa (artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000), sin embargo, derivar tal consecuencia jurídica de la apreciación de la excepción referida implica declarar la nulidad de lo actuado hasta ese momento procesal, y la actual redacción del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal." Por tanto, no cabe declarar la nulidad de lo actuado, cuando ninguna de las partes lo ha solicitado. ....Cabe plantearse, si dado lo indicado a través de la nueva redacción dada al artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se debe desprender como consecuencia que no quepa apreciar de oficio excepciones como la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, si bien a juicio de esta Sala no es ésta la conclusión que debe obtenerse de tal precepto, ya que, en primer término, la consecuencia de apreciar una excepción de carácter procesal como es la enunciada, determina en principio -salvo que sea apreciada en la Audiencia Previa, en cuyo caso se procede a su subsanación (artículo 420 LEC ), la absolución en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto, conclusión y consecuencia a la que no obsta el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su actual redacción; por otro lado, cuando se trata de una excepción que pretende evitar, ante todo, la indefensión de terceros no llamados al proceso, resulta lógico considerar que su apreciación, si bien puede realizarse a instancia de parte, no haya de quedar exclusivamente limitada a tal alegación por alguna de las partes del proceso, ya que en definitiva el primer interesado en su apreciación y aplicación es precisamente el tercero que permanece ajeno al proceso, siendo por lo demás constante la jurisprudencia que señala que tal excepción puede ser apreciada de oficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006 , 9 de julio de 2004 y 22 de noviembre de 2005 , entre otras muchas). Por lo indicado, la Sala estima que lo procedente es declarar la absolución en la instancia y desestimar la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto. ".

3.- Aplicación al presente caso.- Los poderes otorgados por D. Braulio con carácter indistinto y solidario a favor de sus dos hijos, Dña Sabina y D. Plácido con la pretensión referida de declaración de nulidad de todos aquellos actos realizados por la demandada y sobre los bienes y derechos de su padre, y dado que su padre falleció en fecha 14 de abril de 2008, que se condene a la reintegración a la masa hereditaria de la suma que resulte dispuesta como indebida por la demandada, y subsidiariamente, que se condene a la demandada a rendir cuentas y reintegre a la masa hereditaria las cantidades dispuestas y no justificadas.

En consecuencia, la sentencia a dictar afecta en su integridad al hermano D. Plácido , por el carácter personalísimo de la facultad de representación otorgada, que trasciende la mera relación jurídica de solidaridad de carácter general en los negocios jurídicos y la posibilidad de traer a juicio a cualquiera de los obligados solidariamente, así como por la posibilidad de disposición conferida y respecto de aquellos bienes a los que igualmente pudiera haber trascendido el uso de dicho poder, en su cualidad de representante legal del causante, en su momento. Por tanto, y de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, la Sala considera que lo procedente es estimar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimando la demanda interpuesta y declarar la absolución de la demandada en la instancia, con imposición de costas a la demandante, de acuerdo con el artículo 394 LEC .

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

No se hace especial pronunciamiento al haberse dejado sin efecto la sentencia de instancia, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

CUARTO.- La presente resolución no admite recurso de Casación dada la cuantía indeterminada del procedimiento, aceptada por las partes, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimando la demanda interpuesta y declarar la absolución de la demandada en la instancia, con imposición de costas a la demandante, dejando sin efecto la sentencia de fecha quince de Julio de dos mil diez, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid .

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.