Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 160/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00304/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 160/11

Asunto: ORDINARIO 103/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.304

En Pontevedra a dos de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 103/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 160/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Cosme representado por el procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte apelado-demandado: D. Eloy , DÑA Sara , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER GAMERO ESQUIVEL; demandados: D. Justiniano , D. Fructuoso , representados por el procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido del letrado D. JAVIER LÓPEZ GAMERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra con fecha 23 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Cosme, contra D. Justiniano y D. Fructuoso, y condeno a los expresados demandados , solidariamente, a que paguen a la parte actora la suma de 52.450,55 e4uros, así como los intereses moratorios de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.C., con imposición de las costas procesales causadas a su instancia.

Que estimo la excepción de prescripción de la acción y, en consecuencia , desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Cosme, contra D. Eloy, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Que desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Cosme , contra DÑA. Sara y, en consecuencia , absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cosme, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el demandante, extrabajador de la entidad "Excavaciones Jesús Alonso Sío SL", se reclama la cantidad de 52450,55 euros más sus correspondientes intereses, que le fué reconocida en siete procedimientos judiciales que promovió contra dicha sociedad empleadora ante el juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, en concepto de salarios e indemnización tras su despido, y que no consiguió cobrar de la entidad mercantil en el trámite de ejecución de las resoluciones recaídas en aquellos procedimientos, al punto de determinar al actor al actual ejercicio de acciones , tanto de exigencia de responsabilidad individual de administradores prevista en los arts. 133 y 135 de la LSA de 1989 al que remite el art. 69 de la LSRL de 1995 como de responsabilidad por incumplimiento de los administradores de convocar Junta General o de solicitar la disolución o el concurso de la entidad concurriendo causa para ello a que hace referencia el art. 105 LSRL, y que formula contra don Eloy (en su calidad de administrador de hecho de la sociedad), doña Sara (en su calidad de anterior administradora solidaria de la entidad) , don Justiniano y don Fructuoso (en su condición de actuales administradores de Derecho y solidarios de la sociedad) , frente a la Sentencia de instancia estimatoria de la demanda en relación a los demandados don Justiniano y don Fructuoso y desestimatoria respecto de los otros codemandados don Eloy y doña Sara recurre en apelación el actor en orden a que sean también condenados dichos codemandados absueltos.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta básicamente sus pronunciamientos desestimatorios de la demanda, por lo que se refiere al codemandado Sr. Eloy, en la inacreditación de su condición de administrador de hecho de la entidad deudora "Excavaciones Jesús Alonso Sío SL"; y, por lo que respecta a la codemandada doña Sara , en la circunstancia de haber sido contraída la deuda social objeto de reclamación después de que dicha demandada hubiese cesado tanto de hecho como formalmente en su cargo de administradora de la sociedad.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente viene a aducir en favor del acogimiento de sus pretensiones los argumentos que, de modo sustancial y resumido, se pasan a exponer a continuación.

Así, en relación a la tesis de que el codemandado Sr. Eloy es administrador de hecho de la entidad "Excavaciones Jesús Alonso Sío SL", ha quedado acreditado que el mismo y su cónyuge eran dueños con carácter ganancial de una empresa individual dedicada a la realización de excavaciones, de lo cual se desprende que dicho codemandado es perfecto conocedor de la actividad de excavaciones.

En fecha 1/9/1992 se constituyó la sociedad mercantil "Excavaciones Jesús Alonso Sío SL", con similar objeto social que el de la empresa individual , siendo sus socios constituyentes Eloy y sus hijos Justiniano y Sara ; el padre con participaciones que representan el 80% del capital social y los hijos con unas simbólicas participaciones del 10% del capital social, cada uno de ellos. Ostentando en todo momento el Sr. Eloy el carácter de socio mayoritario, siendo asimismo nombrado administrador único de la mercantil hasta su cese formal el 21/10/1993.

Con fecha 21/10/1993 se produce el cese formal del Sr. Eloy en el cargo de administrador único y en su lugar se nombra, también administrador único, a su hija Sara .

El siguiente cambio se produce el 27/4/2004, mediante el cual el codemandado Sr. Eloy, socio mayoritario, cesa a su hija Sara como administradora única de la entidad, modifica la configuración del órgano y nombra como administradores solidarios de la entidad a sus hijos Justiniano y Sara .

Por último , con fecha 10/3/2006, doña Sara renunció a su cargo de administradora solidaria, nombrándose para cubrir la vacante al codemandado don Fructuoso, yerno del codemandado Sr. Eloy y cónyuge de la administradora saliente. Siendo la escritura de cese y nombramiento de administrador objeto de inscripción en el Registro Mercantil el día 10 de abril de 2006 , con publicación del día siguiente.

Ha quedado también acreditado que desde el 15/5/1998, el codemandado Sr. Eloy ostenta un poder para representar y administrar a la entidad en el tráfico mercantil otorgado por su hija Sara, por aquél entonces administradora única de la entidad.

Por su parte, la testigo Sra. Crescencia , esposa del actor, declaró haber visto al Sr. Eloy en el interior de las instalaciones de la entidad así como haber mantenido con él una conversación por la cuestión de los impagos, sin que el mismo le indicase acerca del tema de los impagos que tendría que tratarlo con los administradores de Derecho , sino que respondió con negativas fundamentadas en conocimientos sobre la marcha de la entidad, la existencia de pérdidas e impagos, que únicamente alguien con facultades de dirección de una entidad mercantil conoce.

Pronunciándose en parecidos términos el testigo Sr. Martin, quién señaló que estuvo trabajando en la entidad entre el 4/4/1999 y el 17/7/2002, y que el Sr. Eloy acudía mañana y tarde a las instalaciones de la entidad , instruyendo regularmente al testigo en la realización de su trabajo.

En definitiva, el Sr. Eloy siempre nombró a sus dos hijos administradores pretendiendo buscar con ello una apariencia jurídica frente a terceros que le permitiese la protección de su patrimonio personal, mientras aseguraba su dirección a través del apoderamiento otorgado por su hija. Teniendo en cuenta, por lo demás, la falta de bienes de los actuales administradores de Derecho en contraposición a la existencia de bienes inmuebles en el patrimonio del Sr. Eloy .

En relación a la solicitud de condena de la codemandada doña Sara , el art. 105.5 LSRL establece la responsabilidad solidaria de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Nada señala la norma citada ni la jurisprudencia en relación con que las deudas objeto de reclamación se hallasen pendientes de cumplimiento mientras dicha codemandada estuvo en el cargo de administradora.

La obligación social reclamada es posterior a la causa legal de disolución y la demanda se interpone en el referido plazo cuatrienal prescriptivo.

CUARTO.- En relación a la solicitud de condena del codemandado Sr. Eloy, como punto de partida son aprovechables las reflexiones de contenido teórico en torno a la figura del administrador de hecho expuestas en la sentencia de esta sección de fecha 17/12/2009, con ocasión de la Resolución del rollo de apelación núm. 562/2009.

En dicha Sentencia se vino a señalar lo siguiente:

"Ante la falta de un concepto legal de la figura del administrador de hecho se hace preciso recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia en busca de su delimitación.

Así, se ha venido a configurar dentro del citado término a quién, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, desempeña de manera efectiva dicha función mediante el control de hecho de la gestión social, bien ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva bien llegando a sustituirles , ya actuando de manera oculta o en la sombra ya mostrándose ante terceros con la apariencia jurídica de un administrador formal. Debiendo asimismo ser incluidos dentro del concepto de administrador de hecho los supuestos de aquéllas personas que ocupan formalmente el cargo pero cuyo nombramiento está viciado de nulidad o de las que continúan ejerciéndolo una vez producido formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento.

Por lo que hace a los elementos caracterizadores de la figura del administrador de hecho, cabe su concreción en los siguientes: 1) una efectiva intervención en la dirección, Administración y gestión de la sociedad; 2) que dicha actividad directiva y de gestión se ejerza con total independencia o autonomía de decisión; y 3) que el desempeño de las funciones propias del cargo de administrador lo sea de un modo permanente o constante.

Al respecto, ...la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7-6-1999 y 30-7-2001 ), siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos , pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.

Cabe , sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( S.T.S. 26-5-1998, 7-5-2007 rec. 2225/2000 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( ST.S. 23-3-2006, rec. 2643/1999 ).

Pudiendo citarse en tal sentido las S.S.T.S., de fechas 8-2-2008 y 14-4-2009 .

Por lo demás , para aplicar la responsabilidad prevista para el administrador de derecho o formal se requiere se lleve a cabo prueba suficiente, directa o indiciaria, acreditativa de ostentar y actuar con la condición de administrador de hecho o lo que es lo mismo, de que, en su caso, bajo la apariencia del desempeño de otras funciones, se es realmente el administrador de la sociedad, lo que aparece más claro cuando la entidad carece de efectivo administrador legalmente nombrado al no resultar posible la existencia de una sociedad mercantil que opere sin los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la correspondiente ley reguladora de la misma (en tal sentido , SSTS de fecha 24-9-2001 y 22-3-2004 )" .

Pues bien bajo tales premisas jurídicas, procede analizar si cabe atribuir a dicho codemandado absuelto la condición de administrador de hecho de la entidad deudora "Excavaciones Jesús Alonso Sío SL".

A tal efecto, la sucesión formal en los cargos de administrador de la sociedad, según resulta de la relación expuesta por el actor en su demanda y en su escrito de recurso, conforme al historial que de la referida entidad obra en el Registro Mercantil, pone de manifiesto el cese del Sr. Eloy como administrador único de la sociedad y su sustitución en el cargo por su hija Sara en fecha 21/10/1993 , la que , en el año 1998, vino a conferir un apoderamiento de amplio contenido (con facultades de administración y disposición de bienes y de práctica de gestiones propias de un administrador) en favor de su padre para que pudiese actuar en nombre y representación de la sociedad, que no consta haya sido objeto de revocación por la hija poderdante ni por las siguientes personas posteriormente designadas para el ejercicio del cargo de administrador.

Tal circunstancia (cualidad de apoderado del codemandado Sr. Eloy ) unido a su condición de socio fundacional y mayoritario de la entidad, cuya base personal presenta una estrecha vinculación familiar (al ser los tres socios comPonentes de la misma, el padre y los dos hijos demandados), constituyen los elementos de apoyo de los que el actor se vale para atribuir al Sr. Eloy la condición de administrador de hecho.

En cualquier caso , partiendo de la base de que la realidad y la apariencia jurídica normalmente coinciden, se hace exigible una cumplida demostración de una actuación propia de un verdadero administrador por parte del Sr. Eloy . Teniendo en cuenta que, como ya se ha dicho, las características del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones asignadas al cargo de administrador y que son objeto de delegación sino el ejercicio de las mismas con total independencia o autonomía de decisión.

Pues bien, de la prueba practicada en los autos no resulta debidamente acreditada la concurrencia de tal situación (administrador de hecho) en el codemandado Sr. Eloy , dada la existencia desde siempre, tras su cese como administrador en el año 1993, de administradores de Derecho de la sociedad , siendo los actuales administradores solidarios , con vigencia en sus cargos desde el mes de marzo de 2006, los codemandados don Justiniano y don Fructuoso (a la postre condenados en Sentencia), con quiénes los testigos Sres. Aureliano y Celestino (en su condición de proveedores y clientes de la entidad "Excavaciones Jesús Alonso Sío SL") manifiestan haber mantenido relaciones comerciales y contratado sus operaciones negociales, sin intervención alguna en las mismas del Sr. Eloy, del que tampoco se acredita su participación en otros distintos actos de dirección, Administración o gestión de la sociedad, en atención, por lo demás , a su edad (80 años), delicado estado de salud (folios 114 y ss de los autos) y percepción de una prestación de jubilación del INSS desde el año 1995.

Y sin que suponga un óbice a ello los testimonios de los otros testigos dePonentes en los autos, a saber, la Sra. de Crescencia, al no ofrecer fiabilidad sus manifestaciones dada su condición de esposa del demandante , con obvio interés en el asunto, y Don. Martin, antiguo trabajador de la sociedad en los años 1999 a 2002, en atención a lo inoperante de sus afirmaciones (relativas a la constatación de la presencia del Sr. Eloy en las instalaciones de la empresa , de quién dice recibía instrucciones sobre el modo de desarrollar su trabajo) en orden a poder inferir de las mismas el desempeño por el Sr. Eloy de las funciones de administrador de hecho de la entidad, máxime cuando dicho testigo llega asimismo a reconocer haber visto en aquella época trabajar en la empresa como gerente a Sara .

QUINTO.- Por lo que hace a la pretensión de condena de la codemandada doña Sara, acreditada la realidad del cese de la misma como administradora de la sociedad en el mes de marzo de 2006 (con inscripción en el mes siguiente en el Registro Mercantil) que no consta obedeciese a un fin fraudulento, inexistiendo controversia acerca de la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad prevista en el art. 104-1 e) LSRL durante el mandato como administradora de dicha codemandada (a la vista del claro y rotundo contenido del informe pericial del economista y auditor de cuentas Sr. Pedro ), quién incumplió su deber de promover la disolución de la entidad del modo indicado en el art. 105 LSRL, la cuestión objeto de debate radica en determinar si cabe responsabilizar al administrador cesado de las deudas de la sociedad surgidas con posterioridad a su cese.

Toda vez, en el supuesto examinado, la cantidad reclamada por el demandante deriva del impago de salarios correspondientes a mensualidades del año 2007 y a la procedente indemnización de liquidación por despido.

Al respecto, el criterio jurisprudencial imperante es el de considerar que el incumplimiento del deber de disolución imputable al administrador social le hace responsable de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución sin que su cese le libere de esta responsabilidad pero sin hacerla extensiva a las obligaciones nacidas con posterioridad al cese , por cuanto no se puede hacer responder de las mismas al administrador que en esa fecha carecía de poder alguno sobre la sociedad para contraer o cumplir las nuevas obligaciones.

De manera que, para decidir si los administradores demandados merecen ser responsabilizados del pago solidario de las deudas de la sociedad, deviene necesario constatar los siguientes presupuestos: 1) cuando se hizo efectivo su cese como administrador, esto es, la desvinculación del cargo por cualquier causa legalmente admisible; 2) si existía la deuda antes de que se produjese tal cese; y 3) sí, además, concurría la causa de disolución social con anterioridad a la efectividad de su cese como administrador.

Pudiendo citarse, en el sentido expresado las SSAP de Murcia, de fecha 24/4/2006 , Barcelona, de fecha 16/4/2007, y de Madrid, de fechas 18/7/2007, 13/2/2009 y 19/6/2009 .

Así las cosas, constatándose que los débitos sociales cuyo abono se reclama a la codemandada Sara han surgido con posterioridad al cese de la misma como administradora de la sociedad, hay que estimar acertada la decisión de la Juez de lo mercantil de exonerar a aquélla del pago de tal obligación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia impugnada por sus propios y atinados fundamentos.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.