Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 252/2010 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00304/2011

Rollo Núm. ............. 252/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm.......... 469/08.-

SENTENCIA NÚM. 304

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a 16 de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 252/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 469/2008, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lopez Rico y defendido por la Letrado Sra. Puerta Barrenechea; y como apelado, Desarrollos Urbanos Prosan SL, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. González Navamuel.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos , con fecha 30 de julio de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que procede desestimar la demanda entablada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Felipe Pérez Muñoz, en nombre y representación de D. Miguel Ángel contra Desarrollos Urbanos Prosan SL en reclamación de 30.000 euros.

Que procede estimar la demanda reconvencional por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María De Los Ángeles González López en nombre y representación de DESARROLLOS URBA NO S PROSAN SL contra D. Miguel Ángel , declarando resuelto el contrato de fecha 24 de julio de 2006 suscrito entre las partes y la pérdida de las arras penitenciales pactadas por el comprador.

Se impone a la parte actora el pago de las costas causadas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Miguel Ángel , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandante la sentencia que desestimando la demanda y estimando la reconvención , aplica el art. 1454 del Código Civil considerando que, en este caso, no ha existido incumplimiento del vendedor y sí, desistimiento sin causa del comprador, dando por perdidas las cantidades entregadas a cuenta en concepto de arras penitenciales, alegando como motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba respecto al momento en que la vivienda estaba terminada, infracción del art. 1454 C.c, e infracción de lo dispuesto en la Ley 57/1968 y Orden de 29-XI-1968 y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1996 General de la Edificación .

Que en el contrato que se aporta como documento nº 2 de la actora, las arras que se establecen en su CONVENCIÓN PRIMERA, tienen, porque así lo expresan las partes terminantemente, el carácter de penitenciales.

En diversas sentencias (entre otras, de 1 de abril de 1958 , 7 de julio de 1978 , 17 de febrero de 1982 , 19 de octubre de 1984 o 9 de marzo de 1989 ), el Tribunal Supremo reconoce los tres tipos de arras:

a) Las penales se asimilan a una cláusula penal prevista como garantía del cumplimiento y no como parte del precio, de modo que actúa en caso de incumplimiento como fórmula de resarcimiento anticipado (tal como expone la sentencia del TS de 18 de abril de 1986 ).

b) Las confirmatorias expresan la perfección de un contrato con fuerza vinculante (con "señal" de haberse celebrado), pero no facultan para resolver la obligación contraída, sino que funcionan normalmente como anticipos o entregas a cuenta del precio.

c) Y, finalmente, las penitenciales, se recogen en el art. 1454 CC EDL 1889/1 como sanción coercitiva al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, imponiendo la pérdida de las mismas o su restitución doblada a aquél de los contratantes que desista unilateralmente. Para que éstas últimas actúen es necesario, en todo caso, que exista un contrato perfecto y válido en el que se haya entregado una cantidad en concepto de arras, que exista un pacto claro e inequívoco respecto del carácter de arras penitenciales, y que una de las partes rescinda el contrato y se "allane" por ello a perderlas o a devolverlas duplicadas.

SEGUNDO: La demandante ejercita la acción de reclamación de cantidad (arras dobladas) con cita de los arts generales sobre la obligatoriedad de los contratos (1254 y ss) y obligaciones (1089 y ss), atribuyendo su desistimiento comunicado en Burofax de 9-Enero-2008 y reiterado en Burofax de 15-3-2008 , a la falta de cumplimiento por parte de la vendedora del contrato de compraventa en relación al plazo para otorgar escritura pública por no haberse terminado la obra.

La cláusula Tercera del contrato de 24 junio 2006 contenía la siguiente estipulación: "La escritura pública de compra-venta, se firmará ante el notario que se designe de mutuo acuerdo, siendo PFE Gestión Inmobiliaria S.L. quien lo haga en caso de no haber dicho acuerdo, como máximo en Diciembre de 2007, y todos los gastos derivados de la misma serán a cuenta de la parte compradora excepto la plusvalía que será por cuenta vendedora."

La sentencia de instancia considera que el retraso de un mes aproximadamente en la entrega de la vivienda no es significativo y no imposibilitaba el cumplimiento del contrato, añadiendo que, por un lado, en ningún momento se pactó el término como esencial, y por otro, los actos del vendedor demuestran que estaba dispuesto a cumplir y a indemnizar por la pequeña demora.

Así, el certificado de 14 Enero 2008 (documento 3 de la demandada), recoge las siguientes manifestaciones de la vendedora: que la vivienda esta terminada a falta de pintura; que en el plazo de un mes puede ser entregada con todos los servicios necesarios para su utilización; que por la pequeña demora está dispuesta a pagar el alquiler de la compradora; y le emplazaba por 30 días a efectos de recibir la vivienda ofreciéndole incluso si la necesita con urgencia otra vivienda igual ya terminada a cuya adquisición habían renunciado otros compradores.

Por otra parte, la sentencia estima también probado que por parte del comprador se desprende un desinterés sobrevenido, que no se corresponde con la causa de resolución invocada, porque en las ocasiones en que visitó la obra correspondientes al certificado de la obra dirigida a él que la vendedora en fecha 28-11-2007 (Documento n º 2 de la demandada ) ni siquiera pidió explicaciones por el retraso.

La sentencia estima probado que el certificado final de obra ( Documento 5 -6 de la contestación) es de 24 Enero 2008.

La licencia de primera ocupación tienen fecha de salida del Ayuntamiento de Fuensalida, de 23-Abril-2008 y nº 3378/08 que la petición y presentación de documentos tienen número 1455/08, lo que acredita que se hizo mucho tiempo antes.

Constan asimismo otra compra realizada a empresa regida por los mismos Administradores de la demandada, de un chalet en Noves, de la que también desistió el comprador demandante por idéntico motivo a pesar de que las circunstancias eran similares (ligero retraso).

De todo ello se desprende la no esencialidad de los plazos, ni la consideración de consumidor del comprador.

Decíamos en la S. de 27 de Enero de 2010 : " Resulta estéril toda discusión acerca de si las arras establecidas en el contrato eran penales o penitenciales, pues aquí no se trata de determinar si el vendedor puede desligarse del contrato devolviéndolas duplicadas o si debe devolverlas duplicadas y además cumplir el contrato, porque quien pretende liberarse del mismo y resolverlo es el comprador. Por tanto si el comprador logra demostrar que el vendedor incumplió su obligación y resuelve el contrato, haría suyas las arras tanto si fueran penales como si fueran penitenciales.

Lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006 EDJ 2006/260436 , accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC EDL 1889/1 , lo que importa esencialmente ( STS. 20.6.80 EDJ 1980/19955 , 10.10.82 EDJ 1982/5900 ,18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 EDJ 1986/1614 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 EDJ 2007/159279 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 EDJ 2004/31353 y 5 de abril de 2006 EDJ 2006/48775 , entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002 EDJ 2002/54076 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil EDL 1889/1 , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 EDJ 1984/7496 ). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008 EDJ 2008/253387 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 EDJ 2005/161986 , 4-4-2006 , 20-7-2006 EDJ 2006/278347 , 31-10-2006 EDJ 2006/299585 , 22-12-2006 EDJ 2006/345580 y 20-7-2007 EDJ 2007/104501 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil EDL 1889/1 .

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento". Concluye la citada sentencia que aunque se ha producido un retraso en el cumplimiento, no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, entendiendo que la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, y que no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, y por último que el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato."

TERCERO: Que se recurre por violación de la Ley 57/68 y Orden de 29-XI-1968 así como de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1996 General de la Edificación .

Estos preceptos se invocan por primera vez en el recurso, pues no se contienen ni en la Demanda ni en la Contestación a la reconvención.

Salvado el error de datación ( La Ley 38 es de 5 Noviembre de 1999 ), la Disposición Adicional Primera hace aplicación de la Ley 57/1968 en cuanto a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta mediante un seguro que indemnice los incumplimientos contractuales, pero nada se desprende, en orden a lo que aquí se discute, en relación al incumplimiento por parte del vendedor, del contrato de compraventa. Es decir, el hecho de no contratar el Seguro ( lo que tampoco se ha probado) no determina el total incumplimiento del contrato.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO : Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de los de Torrijos , con fecha 30 de julio de 2009, en el procedimiento Ordinario núm. 469/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 25 de no viembre de 2011