Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 466/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/025587

A.p.ordinario L2 466/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1119/09

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Recurrente: Guadalupe

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

Recurrido: GAZTELONDO S.A. , Sacramento y Azucena

Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, MARTA EZCURRA FONTAN y MARTA EZCURRA FONTAN

SENTENCIA Nº 304

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao a veintinueve de Junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1119/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Guadalupe , representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Pineda Usparitza; y como apelado: GAZTELONDO, S.A., representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado Sr. Zumalacarregui Villasol, Sacramento y Azucena , representados por la Procuradora Sra. Ezcurra Fontán y dirigidos por el Letrado Sr. Solas Sisón.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de Mayo de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación de Guadalupe , contra Sacramento , Azucena , y contra GAZTELONDO, SA, a quienes se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.". Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 2 de Junio de 2010 el cual es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: UNICO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba sobre la finca transmitida a Azucena , excede de la finalidad del recurso de aclaración y tendrá que hacerla valer mediante el oportuno recurso de apelación, sin perjuicio de manifestar que la observación puesta de relieve por la demandante, no habría alterado el sentido de la sentencia.

En cuanto al punto b) del escrito de aclaración, efectivamente en el párrafo cuarto del fundamento jurídico segundo en vez de Sra. Sacramento debe decir Sra. Azucena .".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Guadalupe , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 466/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 10 de Enero de 2011 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de Dña. Guadalupe la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se estime la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Errónea valoración de la prueba que reseñaba en una serie de asertos que consideraba indemostrados a saber que hubiera quedado resuelto el contrato de compraventa entre la entidad Gaztelondo y el Sr. Valeriano ex marido de la Sra. Azucena hubo numerario pero no aceptación para la resolución de dicha compraventa. Hubo y por lo que alegaba perfección del contrato de compraventa. Y lo hubo precisamente en relación con Guadalupe . Y a ello desgranaba aquellas precisiones que estimaba pertinentes a la conclusión obtenida por la parte apelante de que no hubo resolución del contrato de compraventa. Por el contrario, a su entender resulta acreditado que el matrimonio Valeriano Guadalupe con recursos propios y/o ajenos préstamos bancarios hicieron frente al precio de la compraventa. Señalaba por el contrario, que la Sra. Sacramento no había realizado abono alguno al vendedor el precio de la vivienda. No hubo precio pagado salvo el simbólico de 15.669 pts. A ello precisaba así lo había entendido perfectamente la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 9 de los de Bilbao en el anterior procedimiento en su Sentencia de fecha 20-3-2003 . 2) En relación con el recurso de aclaración exponía que Dña. Sacramento y el difunto Sr. Casimiro , esposo de la anterior, ambos progenitores de la hoy actora y apelante, procedieron a vender la vivienda de autos a la hija y hermana Dña. Azucena lo cual es incorrecto por cuanto que la vivienda de autos se sitúa en la AVENIDA000 de Bilbao y la enajenada a Dña. Azucena se sitúa en la c/ DIRECCION000 NUM000 . Desde lo que apuntaba, tal error y en contra de lo que determina la resolución que ahora se recurre, si había alterado el fallo de la misma y ello por lo que señalaba como incongruencia manifiesta en que ha incurrido a su entender la Sentencia de la instancia. Desde su consideración en definitiva llegaba a la conclusión interesada de que la propiedad de la vivienda es de la actora. 3) Denunciaba incongruencia de la Sentencia por cuanto que sostiene que la Sentencia recurrida se emite entre otras conclusiones en base al recordatorio que la Juzgadora de la Instancia hace a la demandante sobre la existencia de la Escritura Pública verificada a favor de la hermana Azucena a quien le considera equivocadamente como actual propietaria del inmueble. La Sentencia no entra a debatir el objeto del proceso a saber de quien es el pleno dominio de la vivienda de autos, ni entra a valorar quien de las dos personas pagó a la promotora el precio sino que sorprendentemente constata como hecho probado la ocupación de la vivienda de autos por el matrimonio Valeriano Azucena y que a su entender solo puede determinarse su titularidad al mismo. Tras enunciar la jurisprudencia que consideraba aplicable al caso de autos concluía que la Sentencia ni es clara, ni es precisa, ni es congruente ni ha hecho declaraciones que la demanda exigía con los razonamientos fácticos, valoración de las pruebas o interposición del derecho y ello con infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC. 4 ) Omisión en orden a la valoración de la prueba y en concreto en cuanto al testigo Don. Valeriano , ex conyuge de la actora, en cuanto a los datos que evidentemente podía aportar, dado su carácter de adquirente matrimonial en su momento, y que ha sido obviado completamente. 5) Denunciaba error de la fundamentación jurídica de la Sentencia, dado que y en contra de lo que la resolución recurrida resolvía la argumentación de la parte contraria nunca fue determinar la intencionalidad de los contratantes sino que el precio del piso fue abonado por los padres de Guadalupe . Señalaba que, en definitiva, se partía de la premisa de que quien acreditase el pago del precio en los plazos establecidos se consideraba como legítimo propietario. Incidía en que contra toda evidencia de la prueba documental había existido resolución de contrato matrimonio Valeriano Azucena lo que a su entender no se ajustaba a la prueba documental. Toda dicha conclusión la argumentaba desde la prueba practicada. Denunciaba por último error de la fundamentación jurídica de la Sentencia, fundamentalmente en relación con quien hizo finalmente abono del precio, pero ello indudablemente relacionándolo con la determinación final de la titularidad de la vivienda. En este punto incidía en la no certeza de que la demandada y su esposo fueran quienes integraron la cantidad que se dice al respecto del precio de la vivienda y en los términos que desgrana. Seguía señalando aquellos errores de valoración de prueba en que a su juicio incurría la sentencia recurrida.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Como bien enmarca la resolución recurrida nos encontramos ante una procelosa cuestión que trae su determinación de hace varias décadas, y en ello que la parte actora ejercita la acción de simulación absoluta de la compraventa suscrita en escritura pública entre la entidad Gaztelondo y Dña. Sacramento el 17 de noviembre de 1.977 al exponer -y ello de forma sucinta- que la Sra. Sacramento era una mera compradora formal, siendo la realmente adquirente su hija Guadalupe demandante en el procedimiento presente.

Efectivamente se justifica tal pretensión de simulación en que habida cuenta de la crisis matrimonial existente se trataba de sustraer el bien ganancial de tal cómputo, señalando a nuestro entender significativa y trascendentemente importante que fue una exigencia de Gaztelondo la promotora vendedora precisamente porque la Sra. Sacramento a diferencia del matrimonio Valeriano Casimiro ofrecía mayores garantías de solvencia. La parte demandada Sra. Dña Sacramento se opuso a la pretensión actora por cuanto precisaba, la Escritura Pública de venta respondía a la verdadera intención de las partes y ello por cuanto que el primigenio contrato de compraventa determinado con Don. Valeriano fue resuelto y en su lugar se firmó uno nuevo.

Ha de señalarse que el petitum de la representación de Guadalupe se contrae precisamente a la solicitud "... Que la Escritura Pública de compraventa de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Bilbao y la parcela de garaje aneja, celebrada el día 17 de noviembre de 1.977 ante Notario D. Juan Ignacio Gomeza Ozamiz, entre la sociedad promotora Gaztelondo S.A. y Dña Sacramento y D. Casimiro es inexistente POR SIMULACIÓN ABSOLUTA y subsiguientemente es nulo el negocio formalizado entre ambas parte contratantes como todos los asientos Registrales ordenándose cancelar en el Registro de la Propiedad la inscripción registral existente a nombre de Dña Sacramento . 2) Que por la mercantil Gaztelondo S.A. se otorgue Escritura Pública de compraventa ante el mismo Fedatario Notarial, o ante quien lleve actualmente su protocolo, con Guadalupe para la adquisición de la vivienda ¿referenciaa ... en el mismo precio establecido en documento público de 17 de noviembre de 1.977 si bien éste ya lo tiene recibido la vendedora ... procediéndose a la inscripción registral de la vivienda a nombre de Guadalupe ...".

Hemos visto que son variadas la cuestiones que la parte apelante refleja a lo largo de su escrito de apelación, estimando esta Sala, no obstante, que las cuestiones fundamentales a las que debe darse respuesta son: 1) Si existe la simulación denunciada, y en ello ha de hacerse consideración si la titularidad que obstenta la Sra. Sacramento es real y no meramente formal y ello entre otros motivos por cuanto que fueron el su momento los señores padres de la actora y en ello su anciana madre la Sra. Sacramento quienes de manera no solo formal sino real y material y a su cargo y esfuerzo hicieron frente al pago de la citada vivienda; 2) Si más allá de cualquier otra consideración de forma independiente ello, "el pago" sin otras atenciones, permitiría abrogarse la titularidad que se proclama por la demandada. Es en esta tesitura en que se va a dar respuesta al recurso.

Vaya por delante que la denuncia fundamental además de la susodicha incongruencia (que en definitiva a mayores se colige en un matiz divergente a saber la errónea valoración de la prueba) se residencia precisamente en la errónea valoración de la prueba. Ante tal alegación efectivamente ha de determinarse tal y esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Hemos visto como se ejercita una acción de simulación absoluta. Y al respecto ha de señalarse que la simulación figura como uno de los supuestos de discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, que se produce de una forma consciente y procediendo ambos contratantes de común acuerdo.

Existe simulación, pues, cuando los contratantes dictan una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de su causa típica, caracterizando un tipo de negocio diferente al simulado (simulación relativa), o no celebrando en realidad negocio alguno (simulación absoluta). Es decir, negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea que es distinto de aquél que se muestra al exterior o un negocio que no fue perfeccionado (simulación absoluta), o lo fue de modo diferente a aquél expresado (simulación relativa), siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso.

Se ha considerado que la simulación absoluta supone un acto o contrato fingido carente de contenido real y en el que faltan los requisitos todos del contrato ( STS de 5 de octubre de 1962 ). La simulación relativa implica un acto o contrato enmascarado, en el que se manifiesta una apariencia contraria a la verdadera realidad del acto que se quiere realizar y en el que si bien existen los requisitos del contrato, éstos están desfigurados al disimularse o fingirse, ora el contenido, ora los sujetos, o ya la naturaleza o la causa del contrato ( STS de 12 de julio de 1941 ). Pero el negocio disimulado ha de reunir todos los requisitos legales y, entre ellos, el de tener una causa verdadera y lícita e, incluso, reunir las condiciones formales precisas ( SSTS de 9 de mayo EDJ1988/3853 y 28 de octubre de 1988 EDJ1988/8477).

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ( STS de 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296) ha señalado que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder ésta a otra finalidad jurídica distinta. Existe simulación absoluta, cuando se da una carencia absoluta de causa en el contrato, y existe contrato disimulado o simulación relativa cuando la voluntad contractual representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza.

Dicho en otras palabras, la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa en el contrato, por responder este a otra finalidad distinta, persiguiendo un efecto frente a terceros, licito o ilícito.

En definitiva, la simulación absoluta, que es la que aquí interesa, da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y por tal nulo, al no concurrir los requisitos necesarios para su existencia o validez, por lo que, cuando así ocurre en una compraventa, la misma es inexistente y nula de pleno derecho (artículos 1.261.3 y 1.275 del Código Civil EDL1889/1 ) por faltar o no haber pago real del precio de la misma, que es, junto a la transmisión, la causa genuina del contrato ( SSTS De 7 de febrero de 1994 EDJ1994/955 , 25 de mayo de 1995 EDJ1995/2571 , 26 de marzo EDJ1997/2097 y 14 de junio de 1997 EDJ1997/5441 , entre otras).

Señala también la doctrina jurisprudencial que a ello no es obstáculo que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, ya que como señalan las SSTS De 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 EDJ1986/1495, 5 EDJ1988/8757 y 10 de noviembre del 988 , y 23 de septiembre de 1989 EDJ1989/8280, la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque este escapa a la apreciación notarial, dado que evidentemente el documento publico da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca; de ahí que, en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial, correspondiendo, en este caso, a los demandados la prueba de la existencia del precio, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho de probar ( SSTS de 23 de septiembre de 1986 EDJ1986/5667 , 24 de abril de 1987 y 15 de junio de 1988 EDJ1988/5173).

Es cierto que, conforme al artículo 1.275 del Código Civil EDL1889/1 los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, pero también lo es que en el artículo 1.277 del mismo cuerpo legal se establece una presunción de existencia y licitud de la causa, al establecer que "aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario".

De lo que se sigue la necesidad de probar la simulación contractual por parte de quien la invoca como causa de nulidad del contrato, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Así, ya en la STS de 10 de abril de 1964 se afirmó que la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real ha de ser probada por quien la afirma, pues en otro caso el derecho considera la voluntad declarada como coincidente con la voluntad real. La "simulatio nuda", mera apariencia engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge, habrá de probarse ordinariamente acudiendo a indicios o presunciones hasta alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, pues en otro caso, y aunque pudiera caber alguna duda, habrá de prevalecer la voluntad externamente manifestada ( SSTS de 10 de julio de 1984 EDJ1984/7303 y de 21 de septiembre de 1999 ).

En definitiva, pues, según manifestó la STS de 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486 , la petición de nulidad de los contratos por falta de causa (artículo 1.275 del Código Civil EDL1889/1 ) conlleva la obligada desvirtuación de la presunción de su existencia que establece el artículo 1.277 , siendo doctrina reiterada y uniforme que de que "si bien es cierto que el artículo 1.277 del Código Civil EDL1889/1 establece una presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos con ella de la carga de la prueba, según dispone el artículo 1.250 de dicho cuerpo legal, no lo es menos que el primero de los mencionados preceptos admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios que se anuncian en el artículo 1.215 e incluso a través de las manifestaciones de los interesados en sus respectivos escritos, o por medio de nuevas presunciones distintas de la legal que aquélla contiene, siempre que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del artículo 1.261 , con lo que entraría en juego lo previsto en el artículo 1.275 ( SSTS de 25 de junio de 1969 EDJ1969/446 , 30 de noviembre de 1972 EDJ1972/660 , 20 de diciembre de 1983 , 5 de mayo de 1986 EDJ1986/2954 , 26 de febrero de 1987 EDJ1987/1575 , y 19 de julio de 1989 EDJ1989/7480, entre otras).

En conclusión, pues, la simulación contractual, como cuestión de hecho, ha de ser probada por quien la alega y, de no existir una prueba directa del acuerdo simulatorio, su existencia sólo puede revelarse por pruebas indirectas que lleven al juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS de 23 de enero EDJ1989/394 y 2 de noviembre de 1989 EDJ1989/9765), y, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contra es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil EDL1889/1 y con su base apreciar comportamiento simulador absoluto cuando, son arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominalmente expresa ( SSTS de 1 de julio EDJ1988/5751 , 16 EDJ1988/7023 y 19 de septiembre de 1988 EDJ1988/7092 , 28 de febrero de 1991 EDJ1991/2193 y 7 de enero de 1992 EDJ1992/76 )".

TERCERO .- Expresados los anteriores prolegómenos y reexaminadas las actuaciones en derecho y en conciencia y dentro de los parámetros de sana crítica éstas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida.

Efectivamente ha de partirse de una serie de consideraciones previas que aún cuando pudieran parecer contradictorias tiene su lógica por cuanto que la realidad procesal así lo deriva. Se han pronunciado previamente a este procedimiento otros Tribunales con suerte dispar así se inició un primer procedimiento que recayó en el juzgado de Instancia nº 9 de los de Bilbao entre las mismas partes y en idéntica posición procesal. El mismo terminó en la primera instancia mediante Sentencia de 12 de Julio de 2001 que fue desestimatoria de la demanda dictándose sentencia en apelación por esta misma Sección III que sin valorar el fondo de la cuestión decretó la nulidad de actuaciones por falta de motivación de la Sentencia de la instancia. Se dictó nueva resolución por el Juzgado de Instancia Nº 9 de los de Bilbao de fecha 20 de marzo de 2003 en la que se estima la demanda interpuesta por Guadalupe y apelada que fue la Sección V de esta Audiencia Provincial de Bizkaia revocó sin entrar en el fondo de la cuestión, o lo que es lo mismo, sin determinar o hacer pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión y por ende, sobre los elementos de prueba, y ello al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Ello significa que no ha existido evidentemente pronunciamiento firme alguno y significa que la cuestión que ahora se resuelve lo es en su integridad y con libertad de criterio.

Sin embargo, y es algo que afectaría sin duda a algo previo como es la legitimación y ello como dice la Audiencia Provincial Sección V de Bizkaia " Ahora bien la Sala quiere reflexionar a meros efectos dialécticos sobre la cuestión de autos en el sentido de entender contradictoria la postura de la parte actora, pùes si por un lado entiende que el contrato es inexistente, pues su madre nunca tuvo intención de comprar la vivienda de Autos, no puede pretender que se diga que para ella sí existió (lo que nuevamente pretende) y que por ello se debe inscribir a su nombre, pues ello lo que revela es quizá una simulación de la persona del comprador (folio.....) cual es que sus dificultades económicas y las de su marido llevaron a la entidad Gaztelondo SA a dudar de la solvencia (remarcamos este hecho que nos parece significativo) y a exigir que fuera un tercero quien figurara al frente de ellos como obligados, siendo lógico que se escriture entonces a nombre de quien resulte la contratante oficialmente, su madre, a lo que se une el pleno apogeo y con ello además se busca eludir el carácter ganancial. Situación esta que si se entendiera como simulación relativa al mantenerse la vigencia del contrato, si justificaría la no apreciación de la excepción alegada, por cuanto ningún interes tiene Gaztelondo SA en el litigio, ya que de su resultado ningún perjuicio le puede parar al mantenerse la validez del contrato, con la obligaciones para con ella ya cumplidas al igual que las suyas (T.S. Sentencia abril 2000) mas plantearía la falta de legitimación de la actora, pues ella consintió que la vivienda se escriturara, según su tesis, a nombre de su madre, estando quizá mas bien ante una cuestión plateable en el ejercicio de una acción reivindicatoria, lo que esta Sala no puede considerar sin resultar incongruente y alterar con ello los términos del debate ..." situación que si observamos en el presente supuesto se reproduce por cuanto que como hemos visto lo único que se ejercita es la nulidad por simulación absoluta.

No olvidemos que con independencia del contexto en que finalmente se efectúa la elevación a Escritura Pública, situación de separación matrimonial, no es menos cierto que existió y así se reconoció en el previo procedimiento la precariedad económica de los entonces cónyuges Valeriano . En este sentido, no puede obviarse una realidad que aún cuando ello sin duda no resulta así entendido por la parte apelante no puede por menos que resultar significativo el hecho de que y así resulta efectivamente "... El día 10 de octubre de 1.973 Gaztelondo como vendendora y Don. Valeriano suscribieron un contrato de compraventa sobre la vivienda sita en AVENIDA000 por precio de 1.260.000 pts se pagó en ese momento 200.000 pts. El 10 de noviembre de 1.973 se suscribe un préstamo con la entonces Caja de Ahorros Municipal de Bilbao un crédito garantía personal por importe de 150.000 pts. El 24 de Octubre de 1.974 Gaztelondo (y ello es un hecho determinado que no ha sido desvirtuado aún cuando quiera dársele una consideración muy divergente) remite un requerimiento notarial Don. Valeriano y a su entonces esposa poniendo en su conocimiento que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.454 C.C . se daba por rescindido el contrato de compraventa a que ascendía el doble de las cantidades entregadas. Este dato de la resolución fue en definitiva mantenido pues en contra de la resolución instada por la entidad Gaztelondo S.A. ni el matrimonio Don. Valeriano , ni Don. Casimiro ni Don. Valeriano dieron una respuesta ni extrajudicial ni judicial ni por ende contra tal resolución se alzaron. Y ello, tengase en cuenta desde la ya lejana fecha de 1.974. Y tal situación, a nuestro entender, sin duda porque en el iter secuencial precisamente el 25 de Noviembre Gaztelondo S.A. suscribe nuevo contrato privado de compraventa privado con la Sra. Sacramento como compradora aún cuando en el encabezamiento se hiciera igualmente Guadalupe ; el precio de la vivienda aumenta. El propio Don. Valeriano incidió en el anterior procedimiento en confesión judicial ahora en el Juicio Oral en gran medida contradicha (por lo que pese al empeño de la parte apelante en su consideración resultan sus manifestaciones ciertamente contradictorias en unos momentos y en otros, aún cuando no pueda olvidarse que el paso del tiempo da perspectivas distintas de los hechos), pues bien en la mayor cercanía de los hechos en el anterior procedimiento no puede negarse incluyó la aportación de los suegros como considerable, e incluso expresando allí que la actora no había pagado nada. Igualmente prueba testifical pone de manifiesto el esfuerzo económico de la demandada y su marido.

Igualmente constan documentos que, aún puestos en tela de juicio fueron en su momento reconocidos como préstamos, si bien allí se precisan como devueltos, de lo que es de evidencia no consta carta de pago. Por tanto, desde un punto de vista económico no puede dudarse que la Sra. Sacramento hiciera un esfuerzo económico en la adquisición del piso que incluso ello, no se obvia, es reconocido ahora en propia demanda.

Es obvio que con independencia del contexto de separación matrimonial en que se elevó a Escritura Pública la compraventa a favor de Dña. Sacramento , contexto no negado ni que deja de tener su importancia, evidentemente no invalida otro contexto fundamental cual es el dato del esfuerzo económico que realizaron los padres de Guadalupe .

No existe a nuestro entender simulación absoluta, pues no cabe duda de que Dña Sacramento ofrecía mas solvencia, que fue insistimos una vez mas que el citado matrimonio Sacramento Casimiro quien hizo un mayor esfuerzo económico, a la vista está que la lectura de la documental aportada favorece más la postura de la demandada sin duda; préstamos sí pero por la actora poca acreditación de su amortización, y testificalmente en gran medida argumentada dicha consideración. Y ello no puede obviarse simplemente por el contexto de separación con olvido en absoluto de otras circunstancias que efectivamente no hacen inverosímil no sólo formalmente la realidad de la venta a favor de Dña Sacramento . Circunstancia de carácter tanto personal, como de cierto endeudamiento de Guadalupe .

En definitiva pese a la argumentación que de forma expresa en su esfuerzo se reconoce a la parte apelante, la misma no desvirtúa, ni descontextualiza en todas y cada una de sus circunstancias e incluso, en lo que de duda pudiera haber no permite otra inclinación que la realidad netamente registral y de facto.

Todo ello, sin duda tampoco es desvirtuado y en ello no existe elemento que justifique en el fondo la resolución, ni permita la estimación a través de la denuncia de incongruencia la errónea consideración de que la vivienda de autos se haya enajenado a la hermana de la actora por la demandada, lo cual no se ajusta a la realidad, pero no empaña un ápice las reales consideraciones que se desprenden de las actuaciones, como sin duda mas allá de cualquier duda razonable, dentro de las humanas ciencias, insistimos, se desprende la inexistencia de la simulación pretendida.

Lo que antecede lleva a la confirmación de la resolución recurrida, con desestimación del recurso.

CUARTO .- En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC y concordantes procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Guadalupe contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 1119/09 de fecha 13 de Mayo de 2010, y de que este rollo dimana, y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.