Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 161/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00304/2011

SENTENCIA NÚMERO 304-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 761/10, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 161/11, en el que es apelante D. Eulogio , representado por el Procurador D. David Sanau Villarroya y asistido por la Letrada Dª Maria Isabel Gimeno Dieste, y apelada doña Ángeles , representada por la Procuradora Dª Maria Olvido Latorre Mozota y asistida por la Letrada Dª Lourdes Mozota Fatás, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 19 enero 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Eulogio contra doña Ángeles , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por la sentencia de divorcio conyugal dictada en fecha 1 de abril de 2008 que aprobó el convenio regulador de fecha 27 de febrero de 2008, sin que proceda ninguna modificación de las mismas. Procede imponer a la parte actora las costas de esta instancia".

SEGUNDO .- La representación procesal de la actora presentó escrito de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 17 mayo 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpuso demanda de modificación de medidas en solicitud de la extinción de la atribución a su ex esposa del uso de la vivienda sita en Leciñena, AVENIDA000 NUM000 , así como la de la pensión compensatoria señalada en su favor - 300 € mensuales-, medidas ambas estipuladas en el convenio regulador del divorcio, firmado el 27-2-08 y aprobado por la sentencia de 1-4-08 . En el primer caso en base a la no utilización de la vivienda. Y en el segundo en consideración a los nuevos trabajos desempeñados por Dª Ángeles y al consiguiente aumento de ingresos que según el actor ha hecho cesar el desequilibro que en su día justifico el señalamiento de la pensión.

Desestimadas ambas peticiones en la instancia, al no existir hecho sobrevenido que justifique la modificación de medidas solicitada, se alza la demandante, que reproduce sus pedimentos.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que, tal y como dijo en su demanda, el domicilio familiar en el momento de la firma del convenio del divorcio no era el de AVENIDA000 NUM000 de Leciñena, únicamente utilizado por Dª Ángeles los fines de semana, vacaciones y festivos, sino el de la C/ DIRECCION000 , en Zaragoza, viviendas ambas propiedad de Dª Salome , su madre, y que, siendo ello así, no siendo la vivienda de Leciñena el domicilio habitual de quien ostenta el uso, debe dejarse sin efecto la atribución recurrida.

Fue el actor, sin embargo, quien admitiendo en el convenio regulador del divorcio el carácter de vivienda familiar concurrente en la vivienda de Leciñena, convino con su esposa la atribución de su uso a esta. Y, por su parte, Ainhoa, hija de los contendientes, manifestó que, separados de hecho ambos progenitores muchos años antes de su divorcio en 2008, su padre vivía en la casa de Leciñena y su madre, de lunes a jueves, por razones laborales, en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 , acudiendo a Leciñena, la vivienda familiar, en fines de semana y festivos; que su padre, al entablar una nueva relación, dejó esa vivienda; y que las circunstancias de su madre, en todo lo que se refiere al tema objeto de controversia, son exactamente las mismas que se daban con anterioridad al divorcio.

No cabe, pues, apreciar la alteración de circunstancias que es presupuesto de la modificación solicitada y cuya prueba era carga que pesaba sobre el actor, por lo que el recurso debe ser en este punto desestimado, al margen de la acción de nulidad que el Sr. Eulogio pueda ejercitar con base en los vicios del consentimiento que pudieran haber afectado la firma del convenio.

TERCERO.- En cuanto a la extinción de la compensatoria -50 € mensuales- alegó en actor en su demanda que su ex esposa, manteniendo el mismo trabajo que desempeñaba al momento del divorcio, ha añadido a sus labores profesionales trabajos de cuidado de terceros que han incrementado sus ingresos y hecho desaparecer el desequilibrio a cuya compensación proveyó la pensión.

Tampoco en este punto puede prosperar el recurso, pues la demandada dice que esa su segunda ocupación data de hace unos 12 años, y Ainhoa, la hija, negó que con posterioridad al divorcio se haya producido alteración alguna en la situación laboral de su madre.

CUARTO.- La desestimación del recurso debe llevar aparejada la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio contra doña Ángeles y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición del recurrente de las costas causadas por su recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

. . .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.