Sentencia Civil Nº 304/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 205/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00304/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN 6ª

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 205/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 304/12

En Santiago de Compostela, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 854/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 205/2011,en los que aparece como parte apelante, 'VIVIENDAS TEO S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ROIBAS VÁZQUEZ, y como parte apelada, 'BANKINTER S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistido por el Letrado D. JULIO IGLESIAS RODRÍGUEZ; SIENDO Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por VIVIENDAS TEO S.L., con Procuradora Sra. Queiro García frente a BANKINTER S.A., con Procuradora Sra. Sánchez Silva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas contra ellas, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por 'BANKINTER, S.A.' se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de marzo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se aparten de lo que se expresará.

PRIMERO.- Debe partirse de que, ante la profusa cita de sentencias y lo conocido de la polémica jurídica que suscita el tipo de contrato objeto del litigo (SWAP o permuta financiera en su modalidad 'Interest Rate Swap' o IRS donde se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable) se pretenderá abordar de forma sintética los aspectos relevantes para la decisión del recurso, con la perspectiva además de tratar de dar una pauta interpretativa ante las diferencias de perspectiva que cabe apreciar entre las sentencias de esta Sala de 4/11/2010, recaída en el rollo 181/10 y de 30/12/2011, recaída en el rollo 99/2011 .

Debe también reseñarse que el esquema argumental de la presente resolución es en buena medida común al que se hace constar en las sentencias de esta misma fecha dictadas en los rollos de apelación 249/11 y 265/11 , relativos a la misma clase de contratos de la entidad demandada y que fueron deliberados en fechas próximas, sin perjuicio de las particularidades que en cada caso correspondan.

A- Ha de compartirse el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de base para para entender que la demandada BANKINTER ofreció el producto financiero como un seguro -es decir, como un contrato, según se postula, a través del cual la sociedad demandante se protegía frente a posibles daños patrimoniales y que no podía ser la causa de tal daño- y que así fue aceptado por la demandada, pues no hay otro indicio de ello que las vagas referencias que pudo aportar el testigo Sr. Salvador .

En todo caso, para cualquier persona con mínima experiencia financiera -como sin duda tenía el representante de la demandante sin perjuicio de que no pueda considerarse experto o profesional de la materia en sentido técnico- no puede ser un seguro un contrato en el que no existe una prima preestablecida que deba pagar el asegurado, constatando el propio comportamiento del representante de la demandante, solicitando la cancelación del producto cuando se avanzó que los saldos pasarían a ser negativos con la caída de tipos de interés, que tenía conocimiento del contenido esencial del contrato y que, por tanto, no era en absoluto un seguro.

B- A efectos de precisar la normativa aplicable a la relación jurídica, ha de considerarse que la sociedad demandante no puede considerarse consumidor. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, precisando al efecto la Exposición de Motivos del TRLGDCU. que lo es quien"interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros". La base lógica de un contrato de IRS es, como en el caso se reitera por la parte demandada, que quien tiene contratado, en la entidad y en la forma que sea, un riesgo financiero a interés variable, sensible a las oscilaciones al alza de tipos, lo minimice mediante el pago de unos intereses fijos y la recepción de intereses variables, buscando así una estabilización de los costes financieros, lo que se acomoda a la situación fáctica existente, dado que la parte demandada ha aportado documentación que refleja la existencia de un riesgo financiero de la demandante cuya cuantía (aproximada, lógicamente) se corresponde con el nocional o principal del contrato de swap, sin que la parte demandante -que es quien podía hacerlo, obviamente, por lo que ha de regir la pauta de distribución de la prueba del art. 217.7 LEC - haya demostrado o intentado probar seriamente que tal nivel de riesgo no existía o que era de naturaleza sustancialmente distinta y que, por ello, carecía de sentido el swap como producto de cobertura de riesgo financiero y se convertía en un producto especulativo.

Por tanto, estamos ante una actuación que se inserta en la actividad empresarial como aspecto concreto de la financiación que permite llevar a cabo el objeto social y que constituye un ámbito esencial e imprescindible para la actividad de cualquier empresa. Como señala la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, 26-1- 2012 'el concepto de actividad empresarial que emplea la norma no ha de quedar limitado a los actos propios del objeto social, sino que comprende las actividades complementarias que sirvan para su consecución, como la obtención de financiación externa y productos vinculados a ella, así el que tiene por finalidad servir de cobertura ante el riesgo de incremento del tipo de interés que afecta a su endeudamiento global'.

C- La consecuencia de ello es la inaplicabilidad de la regulación relativa a condiciones abusivas de la normativa protectora de los intereses de tales consumidores y usuarios que se invoca, lo que impide la aproximación a la licitud de las cláusulas contractuales desde la perspectiva del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (art. 82.1 TRLGDCU.) y en particular, en la sanción de la falta de reciprocidad, en el caso de que se entienda que tal 'normativa nacional permite un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', lo que no contraviene la Directiva 93/13 ( STJUE de 3/6/2010 y STS 4/11/2010 ).

Tal enfoque podría tener transcendencia ante la frecuente situación de asimetría en que en este tipo de contratos se encuentran ambas partes respecto de lo que constituye su núcleo esencial, pues la entidad financiera se protege frente a eventuales incrementos elevados o extraordinarios de los tipos pagando un simple diferencial porcentual preestablecido -en tal coyuntura, el cliente pasa a pagar un interés variable reducido, en lugar de un tipo fijo como correspondería a la finalidad del contrato-, mientras que no se fija una cautela similar a favor del cliente, expuesto a pagar cantidades muy superiores -desde el tipo fijo hasta el cero- a las que puede llegar a tener que pagar la entidad, lo que aquí ocurre en cuanto al segundo contrato, Extra 08 4, en el que frente a pérdidas posibles del cliente de hasta un 4,85% del principal, el banco, muy precavidamente, arriesga un 0,4% como máximo, menos de la décima parte, lo que habla por sí solo y pone en evidencia las explicaciones sobre la justicia del producto que dieron en el juicio quienes lo diseñaron o comercializaron.

No obstante, ha de señalarse también que esta limitación contractual de las pérdidas del banco -y de las ganancias del cliente- en perspectivas alcistas no reviste -en este y en casi ningún caso- material trascendencia, pues los clientes mientras fueron ganando dinero asumen la aplicación del clausulado contractual sin plantear cuestión alguna con tal base.

D- Es aplicable, como régimen específico, la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Que la demandante no pueda considerarse consumidora o usuaria no obsta a la vigencia de tal norma respecto de la relación contractual examinada, pues como señala su Exposición de Motivos al trasponer la Directiva 93/13/CEE el legislador optó por proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios"pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", como se plasma en el artículo 2 de la Ley definidor de su ámbito subjetivo. En el caso no hay atisbo de negociación del contenido de las condiciones que constituyen el contenido del contrato marco y que definen el contenido de los dos concretos productos financieros suscritos (Flexiplus 5 y Extra 08 4), por lo que estamos sin duda en el ámbito objetivo de aplicación definido por el art. 1.1 de tal norma.

E- Estamos ante un producto financiero complejo, como se establece en el actual art. 79.bis.8.a)i.f., por referencia al 2.2, de la Ley del Mercado de Valores fruto de la reforma llevada a cabo en el 2007 por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE, donde se califica a las 'permutas financieras' (y a los demás 'derivados financieros') como 'productos complejos', por contraposición con los 'productos no complejos'. La alegación de la demandada sobre la inaplicabilidad de la norma no es aceptable, pues estaba en vigor cuando se celebraron los contratos y tales negocios jurídicos celebrados con clientes, cuya protección pretende la norma, son perfectamente diferenciables de los 'estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta' comprendidos en la normativa transitoria que se invoca.

Igualmente ha de considerarse el producto como de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, 24-10-2011)- puesto que, al concertarse, en su modelo teórico, en relación a un nominal o nocional que, normalmente, es de importante envergadura económica -el riesgo financiero global del cliente-, la aplicación de tipos de interés fijos a tal magnitud puede llegar a generar deberes de pago del cliente cuantitativamente muy elevados, en especial cuando la asimetría contractual determina que no se establezcan mecanismos de limitación de las pérdidas máximas que sí suelen establecerse -y así se hizo aquí- en favor de la entidad financiera, por lo que el riesgo de que ante un desplome de los tipos de interés el cliente sufra un quebranto económico muy elevado es real.

Estamos, por otra parte, ante un cliente no profesional, sino minorista, en los términos que establece el art. 78 bis LMV. La condición de empresa de la demandante hace entender como racionalmente presumible que la misma contaba, al menos, con conocimientos financieros básicos o mínimos -ya sea de su representante legal o de la persona, integrada en ella o externa, a quien la empresa en el ejercicio de sus capacidades organizativas haya querido atribuir la gestión de sus intereses en este ámbito- pues, como se ha expresado, la concertación de contratos en este ámbito es por entero imprescindible para la realización de actividades productivas de cierta entidad en el contexto actual y el hecho de que existiera un riesgo financiero contratado de tres millones de euros, aproximadamente, no es sino confirmación de tal entendimiento. Sin embargo, ello no implica necesariamente que la empresa deba contar con conocimientos financieros especializados o propios de un experto.

Tales características del contrato y de las partes sirven de base para poder valorar cuál era el deber de información que correspondía a la entidad crediticia en el desarrollo del deber de diligencia propio de quien interviene en el tráfico lucrándose con la comercialización de productos financieros, y correlativamente para ponderar el grado de conocimiento necesario en el cliente para que pueda considerarse que prestó un consentimiento debidamente informado y carente de error en cuanto a las obligaciones asumidas, de forma que tal normativa específica tanto sirve como integración legal del deber de diligencia y buena fe como pauta prestacional que compete, atendida la naturaleza del contrato, a la entidad bancaria, como pauta de imputación del posible error que pudiera haber sufrido el cliente al contratar, pues no es al cliente no profesional a quien corresponde la búsqueda de información o asesoramiento para comprender de forma suficiente el contenido y trascendencia de lo que suscribe, sino que es la entidad comercializadora quien debe facilitarle los datos suficientes y necesarios para ello.

El deber legal de la entidad crediticia de facilitar una información adecuada (79 bis 1 y 3 LMV) a los clientes se concreta en aquélla 'que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. Además el art. 79 bis 7 LMV para los supuestos distintos del asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras -que no resulta que sean los supuestos de litis, en que se ofreció un producto concreto y no se trataba de brindar diferentes posibilidades de inversión a solicitud del cliente- impone a la empresa de servicios de inversión que 'deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Es preciso pues que la entidad brinde una información sobre la naturaleza y riesgos del producto que permita que la otra parte contrate con conocimiento de causa; además, la entidad ha de ponderar si el producto es adecuado para el cliente, recabando al efecto información a éste sobre su experiencia financiera relativa al tipo concreto de producto de que se trate, sin perjuicio de que el cliente pueda contratar el producto siendo consciente de que la entidad lo estima inadecuado para él.

F- La forma en que, en el caso, se cubrieron las casillas de los contratos relativas al conocimiento del contrato y de la experiencia previa resulta un tanto desconcertante, pues la cobertura afirmativa de la casilla relativa a la segunda puede ser puesta fundadamente en duda, pues ni la parte actora ni los empleados de la demandada en el juicio afirmaron que la demandante hubiera suscrito anteriormente IRS o contratos parecidos. Además, la primera casilla relativa a la afirmación de la comprensión del contrato está en blanco en el contrato relativo al primer producto suscrito.

No obstante, estas menciones -sin perjuicio de lo que en cada caso pueda valorarse- no revisten un carácter sacramental o necesariamente determinante de un incumplimiento de los deberes de información o de valoración de la adecuación, pues las circunstancias concurrentes, el contenido del contrato y la prueba practicada pueden revelar si existió o no tal información suficiente y si, por tanto, el juicio de adecuación al que pueda haber llegado la entidad tiene fundamento suficiente.

A tal efecto ha de estimarse que el contenido propio del contrato no puede considerarse objetivamente inadecuado atendidas las características del cliente -de serlo, el deber de información debería ser exhaustivo y particularmente riguroso-, dado que, como se refirió, existía un riesgo financiero de la empresa y, por tanto, el contrato serviría para la función de estabilización del mismo que le es propia, lo que lleva a entender que el producto se adecuaba, en términos generales y por lo que se refiere a su contenido esencial, a los intereses del cliente.

Además, el contenido nuclear, fundamental y básico del contrato no ofrece particular dificultad y está expuesto en los contratos con la claridad que la concisión de su contenido determina. Se dice cuál es el nominal, el tipo de interés que sobre tal principal trimestralmente paga el banco y los tipos de interés que con tal periodicidad ha de pagar el cliente. Las fórmulas para fijar estos pagos por el cliente -dadas las correcciones que se realizan en el segundo contrato para proteger al banco en caso de elevaciones importantes de tipos- son, ciertamente, de lectura un tanto trabajosa y exigen atención para captar su significado material, pero no son oscuras o ambiguas - lo que excluye la aplicación de la Ley 7/98- y son perfectamente comprensibles para quien aplique una lectura atenta y, en el caso, para una empresa -para la persona en la que la misma delegue tal intervención- que cuenta con la experiencia en el ámbito financiero inherente a una actuación empresarial en el tráfico mercantil.

Resulta, por otra parte, decisivo que la juzgadora de instancia, con criterio que no hay motivo para poner en duda, consideró creíbles los testimonios prestados a instancia de la parte demandada sobre la realización de simulaciones ante el cliente de los diversos escenarios posibles y de aportación al mismo de las explicaciones e informaciones necesarias previas a la contratación sobre esta mecánica contractual básica.

Por último, los propios actos del cliente, percibiendo durante las primeras liquidaciones los saldos positivos que generaban ambos productos suscritos, implican una aceptación del contenido contractual -no se ha producido prueba en contrario que lo desmienta-, siendo al efecto revelador su comportamiento de cancelar los contratos una vez que aparecieron previsiones de futuras pérdidas en una coyuntura de caída de tipos.

En consecuencia, ha de confirmarse la resolución apelada y considerar que no existió un vicio del consentimiento en la concertación del contrato

G- No puede compartirse el argumento -articulado como base de un posible comportamiento doloso, o relacionable también con el aludido desequilibrio entre las posiciones de las partes- del previo conocimiento o previsión fundada por parte del banco sobre la evolución de los tipos a la baja, que harían fraudulenta la concertación de un contrato en el que la otra parte ignoraría que se convertiría en una fuente segura o altamente probable de fuertes pérdidas, o desleal la falta de información a la otra parte cuando se obtuvieron tales conocimientos. Las condiciones de las partes y la naturaleza del contrato podrán permitir albergar suspicacias en tal sentido, pero no hay prueba alguna directa o indiciaria que así lo demuestre y se permite exponer esta Sala que el cataclismo experimentado por el sistema bancario, español y mundial, lo que más bien revela, entre otras muchas cosas, es su pésima capacidad de previsión de la evolución posible de la economía.

Tampoco hay base probatoria, como consideró la resolución recurrida, para apreciar que la decisión de contratar los productos era fruto de una coacción o presión ilícita sobre la demandante derivada de la relación de póliza de crédito que vinculaba a las partes. Tal contrato es muy anterior a la concertación de los swaps y ningún dato concreto revela que ésta fuera usada por la entidad como condición o exigencia para la renovación de la póliza, extinguida -con toda lógica- por la entidad crediticia cuando el cliente entabló acciones judiciales contra ella.

H- Específica atención merecen, en el caso y desde la perspectiva jurídica que impone la Ley 7/1998, las cláusulas relativas a la cancelación anticipada, cuya impugnación está comprendida en el petitum de la demanda y cuya ilicitud es postulada específica y repetidamente por la parte demandante.

H1- Al respecto debe precisarse, en primer término, que el contrato marco (cláusula 5) y también el clausulado de cada producto (párrafo siguiente al relativo a las ventanas de cancelación) contienen una referencia a que el banco 'durante toda la vigencia del periodo de comercialización y cuando ocurran circunstancias sobrevenidas' en el mercado que alteren la situación existente al realizar la oferta, podrá revocar la oferta realizada. Además el contrato marco contempla específicamente en su cláusula 6 como una de las causas de resolución a instancias del banco que prevé 'la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la formalización de la operación'.

Respecto del cliente esta misma cláusula 6 establece que 'una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el Periodo de Comercialización, de tal modo que el Producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el Cliente podrá cancelar anticipadamente un Producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del Producto, denominadas -ventanas de cancelación-. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente. No obstante, si el Cliente solicitara la cancelación anticipada del Producto en una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al BANCO y que éste podrá repercutirle'.

A su vez, las condiciones particulares de cada producto en el apartado 'ventanas de cancelación' establecían, con las variaciones de fechas correspondientes a cada producto: 'El cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al Cliente una -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de (...) de cada año de vigencia del producto, comenzando el (...) y finalizando el (...). Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al Cliente (...)'. Aquí se produce una matización entre ambos contratos, pues mientras que en el producto Flexiplus 5 se habla de que pueden repercutirse 'los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto', en el Extra 08 4 Bankinter podrá repercutir 'el precio de mercado' como consecuencia de tal cancelación.

La regulación se completa con la cláusula 6, último párrafo, del contrato marco, que expresa que 'en los casos descritos en esta cláusula' -como hemos visto, relativos a la cancelación anticipada por el cliente o a la resolución por el banco- 'se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del CLIENTE, en función de las condiciones existentes en el mercado en el momento en que se produzca la mencionada resolución'.

H2- La interpretación lógica lleva a estimar, en primer término, como adecuada la interpretación propuesta por el banco de que este clausulado diferencia dos instituciones distintas: La posibilidad de que el banco durante el periodo de comercialización se pueda desvincular -con las exigencias que al efecto se establecen- de su propia oferta, lo cual no se aprecia que tenga incidencia en el caso (ni lo pretendió el banco ni tampoco la demandante); y la facultad que a ambas partes se le concede de desvincularse de la relación contractual ya perfeccionada y cuya ejecución se ha iniciado.

Desde tal entendimiento, y en segundo término, no puede estimarse que los términos en que se regula tal facultad sean desproporcionados o desigualitarios entre las partes, sino más bien lo contrario, pues si bien el cliente puede desvincularse libremente y en cualquier momento del contrato cuya ejecución se halla en curso, el banco sólo puede hacerlo cuando concurran circunstancias sobrevenidas que alteren la situación preexistente.

H3- En cuanto al contenido material del resultado de la cancelación, la interpretación conjunta de las cláusulas lleva a entender que el ejercicio de la facultad de cancelación fuera de los periodos prefijados -'ventanas de cancelación'- supondría que, además del resultado derivado de la aplicación del criterio establecido respecto de la cancelación durante tales 'ventanas', el banco podría repercutir el 'coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al banco', que en este caso no dependería de las condiciones de mercado. Qué es este coste o perjuicio, cómo se ha de calcular, no se recoge o regula en absoluto en la póliza y por tanto permanece en la oscuridad para el cliente, que aun leyendo atentamente la póliza no sabría, con una mínima precisión, qué puede pretender reclamarle el banco en tal concepto.

Al respecto las alegaciones del banco han versado sobre la irrelevancia material de tal cláusula, explicándose en el juicio que, por razones ligadas a la acumulación de órdenes, la cancelación en los periodos 'ventana' implican menores costes -de gestión fundamentalmente, cupo entender-, pero que en este caso no se repercutieron en el cliente tales costes adicionales en cuanto a ninguno de los dos productos, lo que no hay motivo para cuestionar a tenor de la documentación aportada.

Por ello, aunque no sea admisible la imprecisión de la póliza en la fijación, de forma cognoscible por el cliente, en qué se traduce tal coste o perjuicio derivado de la cancelación en fechas distintas de las 'ventanas' previstas, deviene intrascendente en relación con la concreta relación contractual examinada que la cancelación se produjera o no en tales 'ventanas'.

H4- Las condiciones contractuales preestablecidas por la demandada remiten la determinación del resultado económico de la cancelación a las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y al nominal contratado (contrato marco), mientras que las condiciones de cada producto remiten, otra vez, a la situación de mercado en el momento de la cancelación y añaden que al poder suponer la cancelación 'deshacer a precios de mercado la cobertura del producto', podrán repercutirse o los posibles gastos en que se haya podido incurrir (en el primer producto), o el precio de mercado (en el segundo), como consecuencia de la cancelación.

Lo que el banco sostiene haber realizado, tal y como se informa al cliente por escrito (folios 52 y 53) es una previsión en el momento de la cancelación, a tenor de datos que circulan en el mercado facilitados por agencias privadas especializadas, de las expectativas del euribor a 3 meses en cada una de las liquidaciones pendientes hasta la conclusión del contrato, para así liquidar su resultado conforme a los términos contractuales (eso sería lo que paga el banco, mientras que el cliente pagaría el fijo previsto, a salvo de las correcciones para reducir el riesgo del banco antes mencionadas).

Es decir, que la cancelación anticipada no constituiría una desvinculación del cliente respecto del resto de las liquidaciones pendientes hasta la conclusión del periodo contractual, sino que todas ellas se verificarían de forma anticipada y acumulada, en el momento de la cancelación y conforme a las expectativas actuales de tipos para cada uno de los periodos de liquidación futuros contractualmente previstos.

Considera esta Sala que puede ser fuertemente discutible que esta referencia a las condiciones o situación de mercado que las cláusulas contractuales realizan no incluya una remisión a índices específicos o datos concretos o susceptibles de concreción de ese mercado que se consideren de aplicación y que permitan saber al cliente, para adoptar la decisión de cancelar, cuál sería su resultado económico, sin que sea aceptable que sea el cálculo realizado por el personal especializado de la otra parte el que sirva como presupuesto de esta decisión, pues lo que resulta exigible es que sea el propio contrato el que determine -aunque sea indirectamente y por referencias a elementos (índices concretos, por ejemplo) determinados cognoscibles por el sometido a las condiciones predispuestas por la otra parte- el resultado económico de la relación.

En todo caso, lo determinante para esta Sala es que en ningún momento las cláusulas contractuales incluyen lo que resulta más decisivo para la fijación del resultado económico de la cancelación. Se habla de las condiciones de mercado en el momento de la cancelación -lo que, con las inadmisibles imprecisiones referidas, ampararía que el resultado tuviera en cuenta el euribor calculable en el momento de la cancelación- y (en el contrato marco) del nominal del contrato, pero nada se dice, en absoluto, ni directa ni indirectamente, sobre que el resultado venga determinado por el cumplimiento de todas y cada una de las liquidaciones restantes hasta la conclusión del contrato. Se habla pues expresamente de intereses -aunque sea indirectamente por la referencia al mercado- y del nominal que sirve de capital, pero nada se dice de que subsistan todas y cada una de las obligaciones de pago correspondientes a todo el periodo restante.

Cancelar no equivale, necesaria e inexorablemente, a que se tenga que cumplir, de forma anticipada y actualizada, el resto de las prestaciones contractuales convenidas en un contrato de tracto sucesivo. Implica, lógicamente, la desaparición de los plazos establecidos en él, pero no que el contenido económico del mismo pendiente de cumplimiento subsista y deba ser cumplido, aun de forma anticipada. En un contrato de tracto sucesivo como el presente, en el que -y ello es la gran diferencia respecto de otros contratos reales como el préstamo, o con un crédito en cuenta corriente, en los que existe una cantidad recibida o dispuesta por el cliente, que indefectiblemente ha de restituirse- el banco o el cliente no han entregado o recibido recíprocamente nada por razón de su celebración -el nocional o nominal es un concepto abstracto, no un cantidad entregada o recibida, dispuesta o disponible- y por ello es perfectamente posible, atendida la naturaleza del contrato, que la desvinculación del cliente implique, simplemente, que el contrato deja de cumplirse en cuanto al resto del tiempo y liquidaciones pendientes.

Sería en cambio coherente, y algo perfectamente comprensible y asumido por un cliente informado de ello, que el hecho de que el cliente se desvincule unilateralmente de un contrato no sea una fuente de perjuicios para el banco. En tal sentido la referencia de las condiciones de cada producto a que la cancelación puede suponer para el banco 'deshacer a precios de mercado la cobertura del producto' sería conceptualmente comprensible y asumible por el cliente si en la propia póliza se dijera al cliente que el banco -que ha llegado a ser tildado en juicio como mero intermediario o comisionista- había contratado, para cubrir el riesgo derivado del contrato, productos identificables -lo que no se dice en ningún otro punto de la póliza- y si se describieran en la póliza de forma comprensible las operaciones necesarias, con las individualizaciones materiales que procedieran, para deshacer ese costo, de lo que no hay esbozo alguno. Además, y a mayor abundamiento, este costo de cancelar el IRS 'espejo' que el banco haya concertado con terceros es a lo que parecen referirse los datos de mercado que en el caso se aportan -a cuánto se concierta en el mercado al momento de la cancelación un IRS con ese índice para el plazo contractual restante-, pero se ignora cómo pueden llegar a traducirse en las concretas 'expectativas' de intereses para cada trimestre futuro que se contienen en las tablas aportadas, ofreciéndose como muy verosímil la hipótesis de que la realidad es que la fórmula para la cancelación del producto, al margen de su supeditación al estado del mercado, ofrece una importante complejidad que no se ha querido plasmar en los contratos pues tales tecnicismos entrarían en fricción con la necesidad legal de cumplida comprensión del producto por el cliente minorista, usándose por ello fórmulas contractuales ambiguas e inespecíficas y explicaciones simplificadoras del cálculo realmente realizado.

En consecuencia, ha de estimarse que estas cláusulas adolecen de oscuridad, ambigüedad y vaguedad, pues su lectura no permite conocer al cliente un dato esencial, como es que en virtud de la cancelación anticipada tendrá que pagar el resultado económico de todas y cada una de las liquidaciones futuras previstas en el contrato, pero calculadas con arreglo a datos económicos que se determinarán en la fecha de actualización y cuando ésta se produzca. Además, la referencia a datos de mercado, sin más especificaciones, para fijar estos criterios que son la base de estas liquidaciones anticipadas carece de la concreción y determinabilidad suficiente, lo que es igualmente predicable de la referencia genérica a los costes de deshacer la cobertura del producto, aunque este concepto pueda aparecer, en abstracto, como justificado.

H5- Debe reseñarse que las explicaciones brindadas en el juicio por el personal de la demandada, el tenor del contrato y la propia naturaleza de la cancelación anticipada como desvinculación unilateral del cliente llevan a entender que una empresa que suscribe un IRS asume que esta cancelación puede llegar a generar un costo económico, pero lo que se evidencia por el tenor de las cláusulas examinadas es que el cliente, además de no conocer los pormenores técnicos que llevarían a la fijación de la cantidad final, ignoraba hasta qué punto tal liquidación podía llegar a ser perjudicial para sus intereses, sin que quepa, en absoluto, confiar en las manifestaciones interesadas de los empleados de la demandada sobre que se le plantearon al representante de la demandante escenarios o posibilidades hipotéticas relativos a la cancelación, pues al margen de que no se haya querido proponer la declaración del representante de la demandante para corroborarlo, no se han aportado elementos documentales que permitan tener una certeza sobre el grado de información que sobre tal cuestión se pudo haber facilitado al cliente.

Ha de establecerse también que el hecho de que el cliente pagara el importe de la cancelación no implica una aceptación de la licitud de la misma o una renuncia a su facultad de reaccionar jurídicamente frente a ella, pues tales actos han de situarse en un marco en el cual el ejercicio de la facultad de desvinculación se producía en un contexto económico en el cual el cumplimiento de lo pactado abocaba previsiblemente al cliente a grandes pérdidas y en el que expresamente el contrato y la otra parte le brindaban aquella facultad, por lo que el pago de la cantidad que exigía el banco no debe interpretarse sino como medida precautoria ante una situación de litigiosidad con una entidad financiera cuyos inconvenientes se quisieran evitar y que no implicaba una renuncia al ejercicio de las acciones que le correspondieran, lo que es coherente con la actitud de indignación del representante de la demandante con el comportamiento de la entidad en relación con este contrato que fue referida por la prueba testifical antes aludida.

I- La consecuencia jurídica, ante las reglas de interpretación de la oscuridad contra proferentem ( art. 6.2) y de no incorporación de las cláusulas oscuras o ambiguas ( art. 7.b Ley 7/1998 ), ha de ser el mantenimiento de la facultad de cancelación anticipada que la cláusula concede al cliente, pero la eliminación y que se tengan como no incorporadas las previsiones relativas al resultado económico de la misma.

Debe analizarse si la vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales en cuanto a estas concretas cláusulas puede ser la nulidad contractual, pero no se aprecia que estemos ante una cláusula esencial, como exigiría el art. 10.1. El contrato podría pactarse con un plazo determinado y no permitir una cancelación anticipada unilateral, que no resulta inherente al contrato ni necesaria para que las finalidades propias del mismo se obtuvieran. Ciertamente esta posibilidad de desvincularse anticipadamente constituye un factor poderoso y relevante en la decisión del cliente de suscribir el producto, pero no ha de determinar, por sí sola, la invalidez de un contrato que, en lo que atañe a su contenido esencial, considera esta Sala que en este caso, de cliente minorista pero no consumidor, no adolece de vicios que afecten a su subsistencia y validez.

Por tanto, el reconocimiento contractual de esta facultad de poner fin unilateralmente a la relación ha de ser mantenido, pero sin que la falta de información en el contrato sobre el modo concreto, o siquiera aproximado, de determinación del resultado económico de tal cancelación haga admisible que esta cancelación pueda producir penalizaciones económicas, lo que, desde una perspectiva de equidad, constituye una decisión adecuada para que el cliente asuma las consecuencias de lo que se estima que asumió con conocimiento suficiente y para que la entidad bancaria también soporte las consecuencias de la utilización de cláusulas no admisibles, siendo fácil advertir que la eliminación integral de la cláusula produciría el efecto perverso de beneficiar a quien, de forma que se considera ilícita, la redactó, pues el cliente tendría que pagar los sucesivos plazos hasta el vencimiento pactado con el enorme quebranto económico derivado del desplome de tipos.

Desde una perspectiva de normativa contractual general, la ignorancia del cliente minorista sobre este concreto aspecto de la relación contractual, dada la ambigüedad e insuficiencia de la regulación del resultado económico de la facultad de cancelación, determinaría que se aprecia la concurrencia de un error parcialmente invalidante del contrato, imputable a la entidad y no al cliente dadas las exigencias del deber de información que a aquélla compete antes desarrolladas.

Muestras de la interpretación que aquí se mantiene, en litigios relativos a contratos 'clips Bankinter' iguales o análogos a los de litis, de declarar la ineficacia parcial del contrato por la nulidad de la cláusula de cancelación son las sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 26/12/2011 ; de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 13/9/2011 ; de la Audiencia Provincial de Navarra de 5/12/2011 ; de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 18/6/2010 ; o de la AP Alicante, sec. 9ª, de 7-3-2012 , que confirmó la resolución de instancia que reconocía la facultad contractual de los clientes a cancelar anticipadamente los contratos sin penalización alguna, y en la que se citaban como ejemplos jurisprudenciales de la consideración de la cláusula de cancelación utilizada en estas clases de contratos por la entidad demandada como oscura y confusa las sentencias AP Burgos de 12/9/11 y 7 de febrero de 2012 , AP de Badajoz de 26 de enero de 2012 , AP de Salamanca de 17/10/2011 y 13 de diciembre de 2011 , AP de Asturias de 21 de octubre de 2011 o AP de Las Palmas de 6 de octubre de 2011 .

J- No obstante, el principio de congruencia con lo pedido ha de llevar a que esta anulación de la cláusula y el deber restitutorio que de ello deriva - art. 1303 CC - se acompañe de la devolución de lo percibido por la parte demandante, expresamente presente en los planteamientos de ésta.

En consecuencia, el banco habrá de devolver la suma de 90.654,03 euros abonada por el cliente por razón de la cancelación, que se minorará en la cantidad de 1.949,89 euros (s. e u o.) percibida por éste, debiendo aplicarse el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda al ser el criterio que corresponde con arreglo a los art. 1100 y 1108 CC . y que la jurisprudencia actual repetidamente aplica en reclamaciones de cantidad determinada con finalidades objetivistas dirigidas a evitar el demérito derivado de la depreciación monetaria ( STS 6 de octubre de 2006 y 30 de enero de 2007 ).

No obstante, también ha de tenerse presente que dado que la cancelación tiene una fecha posterior a la de la última liquidación practicada en cada producto, no hay razón para que este tiempo, aunque sea de pocos días, comprendido en la ejecución del contrato y también en el periodo que da lugar al coste de cancelación, no dé lugar a la prestación que, en favor del banco, pueda haber lugar, lo que podrá determinarse en fase de ejecución a través de un incidente contradictorio al amparo del art. 712 LEC .

SEGUNDO- Estamos ante una cuestión jurídicamente discutida y sobre la que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que pueda orientar con seguridad la interpretación, por lo que ha de apreciarse la excepción al criterio del vencimiento en materia de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por VIVIENDAS TEO S.L. contra la sentencia de 15/11/2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 854/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Santiago , revocamos parcialmente la misma y estimando parcialmente la demanda planteada frente a BANKINTER S.A.:

1- Se declara la nulidad de las cláusulas de los contratos Clip Bankinter Flexiplus 5 y Clip Bankinter Extra 08 4 que fijan el resultado económico de la facultad de cancelación anticipada que se reconoce al cliente, que puede ejercitarla sin coste alguno.

2- Se condena a la demandada a devolver a la demandante la suma de 88.704,14 euros y los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda, minoradas ambas sumas, en su caso, en la cantidad que pueda resultar del incidente liquidatorio que quepa plantear por la parte demandada por el cauce del art. 712 LEC . para fijar con arreglo a los criterios contractuales el saldo correspondiente a los días transcurridos desde la última liquidación practicada hasta la fecha de cancelación anticipada.

3- Se desestiman las demás pretensiones de la demanda.

4- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.