Sentencia Civil Nº 304/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 96/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00304/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0001435 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 96 /2012

Autos: JUICIO VERBAL 400 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

De: Adoracion

Procurador: OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ

Contra: Casilda

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Sobre: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria .

Magistrado: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a once de mayo de dos mil doce.

El Magistrado D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 400/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado-Villalba, seguidos entre partes, de una, como DEMANDADA-apelante Dª Adoracion , representada por el Procurador D. Carlos Castro Muñoz y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Casilda , representada por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

Se aceptan y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, en fecha 12 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : " Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Esteban Sánchez en nombre y representación de DÑA. Casilda , y, en su virtud, condeno a la D. Benigno Y DÑA. Adoracion a pagar la cantidad de 1.781,10 euros, más los intereses legales y las costas procesales ocasionadas en la tramitación de este procedimiento.".

Asimismo, con fecha 17-10-11 se dictó auto, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Ordeno suplir la omisión padecida en el Fallo de la sentencia de

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de abril de 2012 , se acordó para fallo el día 8 de mayo de 2012

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 12 de septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Collado-Villalba (Madrid) dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0400/2010 en la que, tras rectificación acordada por Auto de 17 de octubre de 2011 resolvió estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Casilda frente a doña Adoracion y, en su virtud, condenar a esta última a pagar la cantidad de 1781,10 euros, intereses legales desde la interpelación judicial así como a la reparación del origen de los daños ocasionados a la demandada con imposición a esta última de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de diciembre de 2011 fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- Esta representación entiende, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que la resolución recurrida no es ajustada a derecho y ello en virtud de los motivos que a continuación se expondrán.

La parte actora, en el procedimiento cuya Sentencia hoy se apela, ejercita una acción de responsabilidad extracontractual por unos daños causados en su vivienda, causados por humedades, que afectan al techo, paredes del salón, tarima de madera y diversos enseres, es decir, la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la actora, como consecuencia de las humedades y filtraciones de agua producidas en la vivienda de su propiedad y procedentes de la vivienda inmediatamente superior, cuyo origen, según dicha parte, está en una "intervención de la terraza volada del piso 2° B propiedad de los demandados, donde se ha procedido a la demolición del solado existente, instalando uno que permite que el agua de la lluvia se filtre al nivel inferior de planta dado que no se ha ejecutado sistema de impermeabilización sobre la capa de formación de pendientes del mortero donde se encuentra anclado. La edificación, dado su sistema constructivo carece de impermeabilización en las terrazas y el solado actual y original impide las filtraciones en los forjados inferiores. La aparición de los daños coincide con la sustitución del solado de su terraza por parte de los demandados, no habiendo existido problemas de humedades con anterioridad".

La sentencia de instancia dispone en su fundamento de derecho segundo que "resulta evidente que si los trabajos de reparación tratan de suprimir filtraciones de agua y humedades derivadas de determinados vicios constructivos o falta de mantenimiento de los elementos comunes -aunque sean de uso privativo-, las mismas excederían de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa que corresponde solo a los usuarios, conforme al artículo 9 de la LPH . Sin embargo, los daños que se denuncian provienen presuntamente de determinadas obras que los demandados realizaron en su terraza, por esta razón, los legitimados pasivamente son los propietarios de dicha terraza".

En primer lugar debemos recordar al juzgado que se está obviando lo dispuesto en el artículo 10 de la LPH , que establece que será obligación de la Comunidad de Propietarios la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, por lo que no habiéndose probado que mi mandante haya retirado el solado original de la terraza, sino que lo que hizo fue colocarle un añadido, la demanda carece de toda viabilidad al estar íntegramente basada en un hecho incierto y no probado.

De la prueba practicada se infiere racionalmente que las humedades y filtraciones pueden tener varios orígenes causales: por un lado, un defecto en la impermeabilización de la terraza incorporada al salón del inmueble de la actora; Por otro lado, un defecto estructural en la impermeabilización de la terraza de mi mandante (cuyo carácter de elemento común no ha sido cuestionado en la presente litis); y, finalmente, en un defectuoso uso de la terraza por parte de mi mandante, lo cual ya anticipamos que no ha quedado acreditado. Por lo tanto, considera esta parte que el origen de los daños puede estar en el deficiente cerramiento de la terraza practicado por la actora, o en un defecto estructural de impermeabilización de las terrazas.

La calificación de la terraza en la que se ubicaría una de las causas posibles originadoras del daño ocasionado en la terraza incorporada al salón de la actora, obliga a precisar la naturaleza de la causa determinante del daño, esto es, si el daño procede de defectos estructurales, cuya reparación sólo a la Comunidad de Propietarios incumbe, o bien a mi mandante si el daño deriva de su uso. Por todo lo anterior, considera esta parte en primer lugar, que la demandante debería de haber dirigido su pretensión resarcitoria contra todas aquellas personas cuya conducta pudo casualmente contribuir a la producción del resultado, a fin de dar oportunidad, por un lado a todos los posibles responsables para acreditar, en el curso del proceso, la culpa o responsabilidad exclusiva de sólo alguno de ellos, o la existencia de un diferente grado de intensidad e incidencia en la producción del resultado, en la culpa o responsabilidad concurrente atribuible a cada uno, individualizando y cuantificando su respectiva responsabilidad, es decir, dirigir su pretensión hacia la Comunidad de Propietarios además de contra mi mandante, como titular del uso exclusivo de su terraza.

En este sentido es preciso recordar que, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencia) de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de abril de 1.982 , 28 de febrero de 1.983 , 31 de octubre de 1.984 , 17 de febrero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 22 de enero de 1.988 , 7 de junio de 1.988 , 12 de diciembre de 1.988 , 20 de febrero de 1.989 , 26 de junio de 1.989 , o 20 de diciembre de 1.989 , entre otras), la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios derivados de culpa corresponde a todos cuantos con su conducta contribuyeron efectivamente a la producción del resultado lesivo. Y, al cumplimiento de tal obligación deberá subvenir cada uno de los posibles causantes o responsables implicados en proporción al grado de incidencia e intensidad con que cada una de sus conductas hubiere contribuido a la producción de dicho resultado; ó, en forma solidaria entre todos ellos frente al perjudicado, en el supuesto en que la participación de cada uno de esos posibles causantes o responsables no pudiera especificarse o no fuera susceptible de cualificación o cuantificación.

De ahí que la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aún afirmando la responsabilidad solidaria de los posibles causantes, venía a exigir que todos ellos hubieren sido codemandados (Sentencias de 8 de febrero de 1.983 , 13 de noviembre de 1.985 , 8 de julio de 1.988 , 28 de septiembre de 1.993 , 15 de junio de 1.994 y 3 de noviembre de 1.999 ), ya que la parte actora sólo puede demostrar la imposibilidad de atribución individual de la culpa cada uno de los potenciales causantes, si todos estos han tenido intervención en el proceso.

Por todo lo anterior, considera esta parte que, en primer lugar, debería de haberse demandado por la actora también a la Comunidad de Propietarios, o haberse apreciado de oficio el litisconsorcio pasivo necesario por el juzgado, toda vez que la terraza de mi mandante es un elemento común, y la demandante basa su reclamación en que los daños provienen, única y exclusivamente, de dicha terraza.

SEGUNDA.- Asimismo, considera esta parte que por el Juzgador de Instancia se ha obviado que la terraza o balcón de la vivienda de la demandante se encuentra cerrada mediante aluminio sobre el peto original y que se procedió a incorporarla al salón de la vivienda, habiéndose derribado un muro de cerramiento (sin el consentimiento ni de la Comunidad de Propietarios ni del Ayuntamiento, y sin su preceptiva licencia de obra), con su solado de tarima de interior y revestimiento de paredes en yeso, apto para un interior, pero nunca para una terraza, ya que el yeso tiende a absorber la humedad. El cerramiento de aluminio del piso de la demandante evita la entrada directa del agua de la lluvia, pero al estar enrasado con la cara exterior de la fachada, y no con la interior (como lo están todas las ventanas normalmente), y no disponer de goterón, el agua que escurre por la fachada se filtra entre la unión de ésta con el aluminio, posiblemente debido a un defecto de sellado. Además, al ser originariamente una terraza, no dispone de cámara de aislamiento, como se puede verificar en la terraza del piso superior. Las cámaras de aire no evitan el paso de agua, pero hacen que las humedades no aparezcan en el interior de la vivienda. Por otra parte, el cerramiento de aluminio, claramente defectuoso, es otro punto más que probable de entrada de agua al interior de la vivienda de la demandante, ya que el agua que bate contra aquél escurre hacia su zona inferior, en la que sigue sin disponer de goterón, ni siquiera vierteaguas, por lo que vuelve sobre el ladrillo, pasando de ahí de nuevo al interior de la terraza.

A todo lo anterior debemos añadir que es imposible que un resolado de una terraza superior afecte de manera alguna a la inferior, ya que se está manteniendo el acabado original en la terraza de mi mandante, y la demanda de contrario se basa, única y exclusivamente, en la demolición del solado original, lo cual nunca ha ocurrido. Ya que la demanda se basa en la demolición del solado original, hay que hacer notar que la modificación realizada en la terraza de mi mandante, realizada en el año 2.004, no ha sido sustitutiva, es decir que el solado original se conserva y sobre él se realizó un resolado, que en ningún caso puede perjudicar la impermeabilización. Es por ello que no puede considerarse que un resolado realizado en el año 2.004 pueda provocar las filtraciones y los daños que de contrario se reclaman, ya que, casualmente, y este es un hecho que ha pasado por alto la sentencia de instancia, los daños en la vivienda de la demandante empiezan a producirse en el invierno del año 2.009, y dicha terraza fue incorporada a la vivienda en a finales del año 2.009, por lo tanto consideramos que claramente la causa de las filtraciones y los daños nunca puede estar en un resolado de la terraza de mi mandante, esto es en una retirada del solado original que nunca de ha producido, sino en una incorporación unilateral e ilegal de la terraza a la vivienda, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios y sin licencia de obra del ayuntamiento.

TERCERA.- Asimismo, las partes en las que se encuentran dichas humedades, tal y como se refleja en el anexo a la peritación de la demandante que se aportó en fecha 17 de junio de 2.011, son "zona junto a cerramiento y zona lateral derecha. Resulta de mencionar que se verifica un cuarto punto de humedad y caída directa y vertical de agua en el paramento de fachada", lo que demuestra que el cerramiento que se hizo fue con una pared de ladrillo simple, por lo que ante cualquier pequeña fisura se facilita la entrada de agua del exterior, bien que provenga de la parte superior o que entre directamente al azotar la lluvia. Por otra parte, al carecer de aislamientos y estar incorporado a un espacio vividero, se facilitaría la formación de condensaciones. Hay que añadir que los elementos de aluminio de cierre de la terraza producen condensaciones en sí mismos, y al carecer de un canalillo de reacogida en su parte inferior, pueden transmitir humedades a las zonas de antepecho.

Lo que está claro es que la vivienda de la actora lo que tenía era un balcón o terraza, que fue cerrado incorporándose su espacio a la vivienda, con lo cual es evidente que los materiales y forma constructiva no son los adecuados, de modo que los daños que reclama vienen motivados por unas obras ejecutadas con posterioridad a la terminación del edificio, y por lo tanto son responsabilidad suya el haberse producido. La terraza de la demandante fue cerrada en invierno del año 2.009, con aluminio sobre el peto original, procediendo a incorporarla al salón de la vivienda, con su solado de tarima interior y revestimiento de paredes de yeso, apto para un interior, pero nunca para una terraza, ya que el yeso absorbe la humedad.

Mi mandante jamás ha procedido a modificar el acabado original de su terraza, ya que nunca se ha demolido el solado original, sino que en el año 2.004, esto es 5 años antes de que la demandante cerrara su terraza, se puso un enrastrelado de maderas sobre el solado original. Asimismo, en el informe pericial aportado por esta parte, ha quedado más que demostrado que por parte de mi mandante nunca se ha procedido a levantar o retirar el solado original de su terraza, sino que lo que se hizo, y en el año 2.004, fue colocar una capa de mortero de cemento sobre el solado original, por lo que en la actualidad, y desde el año 2.004, lo que existe en dicha terraza es un añadido al original, nunca una modificación del mismo.

Por el juzgado además se obvia que mi mandante se vio obligada en el mes de julio de 2.010, y en una muestra de su buena fe hacia la demandante, a realizar una intervención en su terraza. Y además esa intervención fue sufragada por mi mandante y no por la Comunidad de Propietarios como erróneamente manifiesta la actora. Dicha intervención consistió en una nueva impermeabilización de la terraza, tal y como se desprende de la copia de la factura que ya se aportó en su día por esta parte. Por lo que una vez realizada dicha intervención, si han seguido surgiendo humedades y filtraciones, claramente es porque dicha terraza se ha incorporado de forma defectuosa, además de ilegal, a la vivienda de la actora.

En ningún caso ha quedado acreditado que las filtraciones se produzcan por una intervención en la terraza de mi mandante realizada en el año 2.004. El informe pericial de la parte actora no permite tener acreditado que la causa de las filtraciones fuese debida a la conducta negligente de mi mandante, pues en el informe aportado se establecen los daños acaecidos por filtraciones de agua, pero en ningún momento se establece el origen de los daños. Simplemente se dice en el mismo que "se examina el pavimento de la terraza comprobando que ha sido retirado el existente de plaqueta cerámica para disponer un enrastrelado donde se fijan tablas de madera, es decir se trata de un suelo que permite el paso del agua hasta el acabado de mortero que actúa de formación de pendientes hasta la evacuación del agua por medio de un meandro al exterior". En ningún momento el perito de la adversa

extrajo, en sus repetidas visitas al inmueble de mi mandante, algún tornillo o alguna de las partes del enrastrelado sino que simplemente se limitó a observar la terraza y a sacar sus precipitadas e incorrectas conclusiones.

Quien sí que extrajo los tornillos que atornillaban los rastreles fue el perito de mi mandante y así lo reflejó en su informe pericial: "Sobre el suelo original de plaqueta cerámica se extendió una capa de mortero de cemento de aproximadamente 2 cm de espesor, a fin de recibir los rastreles de la tarima de madera exterior (teka) que sirve de pavimento actual. Las tablas de este pavimento se hanatornillado a dichos rastreles, sin llegar a perforar el solado original deplaqueta (se comprueba extrayendo dos tornillos aleatoriamente, viendo que sulongitud es inferior al espesor del rastrel). El aumento total de espesor es de aproximadamente 5-6 cm (...) Es imposible que el resolado de la terraza del pisosuperior afecte de manera alguna a la inferior, ya que, como se describe en lospuntos anteriores, se mantiene el acabado original de la terraza. La demanda sebasa en la demolición del solado original extremo éste incierto, . como se citaanteriormente (...) Resulta pues, totalmente claro, que la restitución de la terrazade arriba a su estado original no eliminaría el problema de la inferior, ya que elproblema lo general el inadecuado tratamiento en el cerramiento de aluminiode la terraza inferior".

CUARTA.- La demandante insiste, tanto en su demanda como en sus manifestaciones obrantes en los anexos al primer informe pericial de adverso que "los daños en su vivienda se han comenzado a desarrollar desde que se realizó el levantado del suelo de la terraza del piso 2° B y se instaló el entarimado". Dichas manifestaciones claramente faltan a la verdad ya que, en primer lugar, ninguna prueba se ha aportado ni se ha practicado de que se haya levantado o sustituido el solado original de la terraza, y en segundo lugar se obvia por la demandante que desde que se cerró su terraza y se incorporó al salón de su vivienda, unido a una época de fuertes lluvias a finales del año 2.009, se iniciaron los daños en su vivienda, lo que claramente demuestra que ninguna culpa tiene mi mandante en la producción de los mismos. Desde que se construyera el edificio donde se encuentran las viviendas en cuestión, nunca ha habido filtraciones, y, casualmente, es al cerrar la terraza unilateralmente y de manera ilegal la actora, cuando empiezan a surgir las filtraciones y las humedades, hecho pasado por alto por el Juzgador de Instancia.

Igualmente, se intentó varias veces por el perito designado por mi mandante proyectar agua sobre los petos de las terrazas y sobre el cerramiento de aluminio, lo que permitiría saber de forma inmediata si el agua entra por dichos elementos. Dicha posibilidad fue rechazada en repetidas ocasiones tanto por la demandante como por su perito, que se marchó dos veces rápidamente de la vivienda de mi mandante cuando no se aceptaban sus exigencias, lo que claramente denota su interés en que esta parte no pudiera combatir su teoría de que los daños se han provocado por las acciones supuestamente realizadas por mi mandante, e insistir hasta la saciedad en que el solado original ha sido modificado y sustituido, lo cual es totalmente falso y no ha sido probado en ningún momento por la parte actora.

Por lo anterior, esta parte ya manifestó en el acto del juicio que el tipo de cerramiento colocado en la terraza del piso inferior, y establecido unilateralmente por la actora, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, sin supervisión de algún técnico y sin previo plan ni licencia de obra aprobadas por el Ayuntamiento, no es técnicamente idóneo, ya que carece de vierteaguas y de mortero hidrófugo en el antepecho del balcón, y además se han utilizado materiales aptos para interiores pero nunca aptos para exteriores, ya que al fin y al cabo ese espacio era exterior. Por lo tanto, el hecho determinante de la producción de las humedades se debe al cerramiento instalado por la actora.

Además, en una clara muestra de la mala fe de la demandante, a pesar de que se seguían produciendo daños en su vivienda cada vez que llovía, ésta no procedió a retirar ninguno de los enseres ni del mobiliario que tiene en lo que antes era su terraza, por lo que ha provocado que aumenten los daños y así poder reclamar un importe más alto a mi mandante, lo cual comporta un abuso de derecho y una manifiesta mala fe.

Por otra parte, en las periciales aportadas por esta parte consta reflejado que las humedades de la vivienda de la demandante, todas ellas se encuentran junto a los petos y vigas de lo que en origen era una terraza, por lo que se desprende claramente que la entrada de agua no puede ser a través del piso superior, sino, como se afirmaba en el primer informe pericial aportado por esta parte, son filtraciones producidas por la escorrentía por fachada y por el defecto de sellado del cerramiento de aluminio realizado.

En definitiva, y a la vista de todas las pruebas practicadas, sólo procede revocar la sentencia de Instancia, desestimando íntegramente la demanda de contrario, con imposición de todas las costas devengadas, tanto las de primera y segunda instancia, y las de la pericial de Ezequias ...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución por la que acogiendo la pretensión deducida en el cuerpo del presente escrito, se revoque la resolución impugnada en su integridad, con expresa condena de las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte demandante».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de diciembre de 2011, la representación procesal de la parte actora apelada evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Falta de litisconsorcio pasivo necesario -

A pesar de que no hay cosa alguna que pueda, al mismo tiempo, ser ella misma y su contraria, sostiene la recurrente de manera simultánea que no está obligada frente a la demandante y no haberse convocado al proceso a todas y cada una de las partes que hubieran debido serlo.

De dos, una: a) o la demanda debería haberse formulado sola y exclusivamente frente a persona distinta de la que ha sido convocada como demandada por la parte actora (que, en puridad, es lo que supone en último término la «falta de acción», ordinariamente mal denominada « falta de legitimación pasiva »); o, b) quin ha sido convocado al proceso como parte demandada debe figurar en él como tal y, además - pero no en lugar de ella -, debería haberse integrado el lado pasivo del contradictorio con la convocatoria de otros sujetos (que es lo que en definitiva se sustenta tras la « falta de litisconsorcio pasivo necesario »).

CUARTO.- A este propósito debe significarse que se regulan en el derecho material situaciones jurídicas que exigen indefectiblemente para la producción de los efectos que les son propios la concurrencia de un determinado número de personas, todas las cuales se hallan unidas e interesadas en una única relación, lo que determina la necesidad de que estas personas acudan al proceso para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia. Si falta cualquiera de ellos en el proceso, no es que la sentencia no pueda dictarse porque se extenderían a los ausentes los efectos de cosa juzgada de la sentencia, sino más simplemente que la sentencia carecería de eficacia en cuanto la relación jurídica en ella declarada, la cual no podría actuarse por falta de alguno de los sujetos integrantes.

QUINTO.- Ante el indudable riesgo de que el proceso se desarrolle inútilmente, siendo lógicamente su fin lograr efectuar una declaración eficaz, la jurisprudencia arbitró la apreciación de la impropia « exceptio » de « plurium litisconsortium » o falta de litisconsorcio necesario, fundamentada originalmente en el principio de contradicción " S.S.T.S. de 10 de enero de 1954 , 4 de enero de 1947 , 21 de noviembre de 1959 , 31 de marzo y 16 de mayo de 1960 , 21 de junio de 1984 , entre otras ", estimando que el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído suponía la presencia en el proceso de las personas afectadas por la resolución; conectando este principio con el de la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros terminó por desplazar a aquél ( S.S.T.S., 22 de junio de 1965 , 10 de octubre de 1967 , 24 de abril de 1990 , entre otras), justificándose al poco tiempo la institución acudiendo a la necesidad de evitar sentencias contradictorias ( S.S.T.S. de 22 de mayo de 1960 y 26 de noviembre de 1961 , 18 de marzo de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril y 23 de octubre de 1990 , entre otras), e incluso a la imposibilidad de la ejecución ( S.T.S. 4 de febrero de 1966 ), pero significativamente siempre en la extensión de los efectos en la cosa juzgada ( S.S.T.S. 27 de mayo de 1964 , 30 de enero de 1982 , 12 de junio de 1984 y 22 de junio de 1987 , entre otras).

SEXTO.- No obstante, hemos de admitir que el recto entendimiento de esta circunstancia se encuentra enturbiado o dificultado por las vacilaciones que, a propósito del problema fundamento del litisconsorcio necesario, manifiesta la doctrina científica y jurisprudencial patrias, y ello tanto porque una misma concepción se expresa con terminología dispar cuanto por las distintas nociones a que se acude para explicar la figura. Así, se ha afirmado que este instituto se ordena a:

a) Evitar que pueda verse afectada y perjudicada por la sentencia recaída en un proceso quien, debiendo serlo, no ha sido parte --o «...la exigencia de que deben ser traídas al juicio todas las personas que puedan ser afectadas por la resolución...»-- [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D ., 77C21); 29 de mayo de 1981 (C.D ., 81C367); 15 de abril de 1982 (C.D ., 82C193); 10 de mayo de 1985 (C.D ., 85C435); 18 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C988); 31 de julio de 1986 (C.D ., 86C734); 31 de octubre de 1986 (C.D ., 86C771); 7 de mayo de 1987 (C.D ., 87C353); 30 de octubre de 1987 (C.D ., 87C869); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D ., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D ., 90C311); 9 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C953); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 15 de marzo de 1993 (C.D ., 93C374); 1 de julio de 1993 (C.D ., 93C569 ); 21 de febrero de 1994 (C.D ., 94C020086); 29 de abril de 1994 (C.D ., 94C04088); 6 de octubre de 1994 (C.D ., 94C689); 31 de enero de 1995 (C.D ., 95C203); 26 de junio de 1995 (C.D ., 95C1344); 7 de julio de 1995 (C.D ., 95C672); 22 de julio de 1995 (C.D ., 95C1164); 12 de marzo de 1996 (C.D ., 96C203); 28 de marzo de 1996 (C.D ., 96C335); 7 de mayo de 1996 (C.D ., 96C602); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 10 de junio de 1996 (C.D ., 96C1122); 25 de julio de 1996 (C.D ., 96C1221); 24 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2081); 22 de marzo de 1997 (C.D ., 97C794); 15 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2451); 28 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1418); 18 de octubre de 1999 (C.D., 99C1417 ); y 7 de febrero de 2000 (C.D ., 00C118); entre otras ];

b) Impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 15 de abril de 1982 (C.D ., 82C193); 3 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1062); 15 de julio de 1986 (C.D ., 86C733); 18 de marzo de 1988 (C.D ., 88C339); 27 de marzo de 1989 (C.D ., 89C387); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 31 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1024); 11 de julio de 1994 (C.D ., 94C07037); 12 de abril de 1996 (C.D ., 96C493); 2 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1416); 11 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1428); 12 de marzo de 1997 (C.D ., 97C97C535); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1215 ); y 25 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1416 ), entre otras].

c) Salvaguardar los principios constitucionales de audiencia y defensa, esto es, impedir que resulten afectados por la sentencia quienes no fueron oídos y vencidos en juicio [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 24 de febrero de 1983 (C.D ., 83C188); 14 de enero de 1984 (C.D ., 84C15); 22 de junio de 1984 (C.D ., 84C627); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C628); 31 de octubre de 1984 (C.D ., 84C983); 19 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C874); 9 de abril de 1985 (C.D ., 85C255); 16 de septiembre de 1985 (C.D ., 85C720); 17 de septiembre de 1985 (C.D ., 85C722); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 2 de julio de 1986 (C.D ., 86C604); 15 de julio de 1986 (C.D ., 86C733); 20 de mayo de 1987 (C.D ., 87C455); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D ., 88C886 ); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C588); 2 de febrero de 1991 (C.D ., 91C164); 2 de julio de 1993 (C.D ., 93C07006); 16 de noviembre de 1993 (C.D ., 93C1007); 14 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05051); 28 de junio de 1994 (C.D ., 94C551); 4 de julio de 1994 (C.D ., 94C549); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D ., 95C69); 13 de febrero de 1995 (C.D ., 95C175); 18 de mayo de 1995 (C.D ., 95C564); 22 de junio de 1996 (C.D ., 96C1515); 21 de junio de 1996 (C.D ., 96C996); 5 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2078); 12 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1868); 16 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1869); 17 de febrero de 1997 (C.D ., 97C616); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715); 16 de mayo de 1997 (C.D ., 97C944); 27 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1217); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715 ); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943); 16 de mayo de 1997 (C.D ., 97C944); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D ., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D ., 98C288); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1190); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1191); 18 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1809); 4 de enero de 1999 (C.D ., 99C269); 17 de mayo de 1999 (C.D ., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D ., 99C755); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C857); 22 de junio de 1999 (C.D ., 99C859); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 9 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1608); 10 de febrero de 2000 (C.D ., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D ., 00C797); 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214 ); y, 12 de junio de 2000 (C.D ., 00C1014 ), entre otras].

d) Protección del principio, transido de orden publico, de la veracidad --o santidad-- de la cosa juzgada, que exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D ., 77C21); 26 de marzo de 1979 (C.D ., 79C18); 9 de marzo de 1982 (C.D ., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C742); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C629); 4 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D ., 86C192); 30 de septiembre de 1986 (C.D ., 86C697); 14 de noviembre de 1986 (C.D ., 86C930); 22 de junio de 1987 (C.D . 87C609); 25 de febrero de 1988 (C.D ., 88C185); 25 de mayo de 1988 (C.D ., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C598); 20 de enero de 1989 (C.D ., 89C10); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217); 31 de marzo de 1992 (C.D ., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C503); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C04099); 7 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1179); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C3079); 13 de mayo de 1993 (C.D ., 93C373); 2 de julio de 1993 (C.D ., 93C07006); 8 de abril de 1994 (C.D ., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D ., 95C1200); 7 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C1012); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C718); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943 ); 30 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2051); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1190); 11 de junio de 1998 (C.D ., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1574); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C857); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504 ); y, 21 de junio de 2000 (C.D ., 00C1323 ), entre otras].

e) La evitación de sentencias contradictorias [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 27 de octubre de 1983 (C.D ., 83C977); 14 de enero de 1984 (C.D ., 84C15); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C628); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 27 de junio de 1986 (C.D ., 86C732); 18 de marzo de 1987 (C.D ., 87C142); 18 de abril de 1988 (C.D ., 88C336); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D ., 88C886); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D ., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D ., 90C311); 23 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1023 ); 2 de febrero de 1991 (C.D ., 91C164); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1218); 15 de marzo de 1993 (C.D ., 93C374); 28 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C787); 29 de abril de 1994 (C.D ., 94C04088); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D ., 95C69); 18 de mayo de 1995 (C.D ., 95C564); 16 de junio de 1995 (C.D ., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 22 de junio de 1996 (C.D ., 96C1515); 12 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1868); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943 ); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D ., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D ., 98C288); 18 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1809); 27 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1984); 17 de mayo de 1999 (C.D ., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D ., 99C755); 25 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1416); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 10 de febrero de 2000 (C.D ., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797 ); y 2 de junio de 2000 (C.D ., 00C214 ), entre otras ].

f) La evitación de una sentencia «inútil», por ausencia de todos los sujetos frente a quienes deba ejecutarse [ Vide , SS.T.S., de 28 de marzo de 1996 (C.D ., 96C335); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1192); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121 ); y, 27 de junio de 2000 (C.D ., 00C1324 ), entre otras];

g) La evitación de sentencias de imposible ejecución [ Vide , SS.T.S., de 24 de febrero de 1983 (C.D ., 83C188); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C848); 31 de octubre de 1985 (C.D ., 85C869); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 23 de febrero de 1988 (C.D ., 88C63); 18 de abril de 1988 (C.D ., 88C336); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C734); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 5 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1479); 11 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1153); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 18 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C12148); 16 de junio de 1995 (C.D ., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 5 de julio de 1997 (C.D ., 97C1210); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1192); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 22 de febrero de 2000 (C.D ., 00C116); 9 de marzo de 2000 (C.D ., 00C503); 30 de marzo de 2000 (C.D ., 00C1013); 25 de abril de 2000 (C.D ., 00C797 ), entre otras ].

h) Apreciar la falta sólo cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias partes (solución procesal unitaria) [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 27 de junio de 1944 (C.D ., 44C147); 26 de marzo de 1979 (C.D ., 79C18); 8 de julio de 1982 (C.D ., 82C495); 29 de noviembre de 1982 (C.D ., 82C716); 20 de febrero de 1984 (C.D ., 84C113); 28 de marzo de 1984 (C.D ., 84C271); 16 de mayo de 1984 ( C30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289);.D., 84C393); 8 de junio de 1984 (C.D ., 84C502); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C646); 9 de julio de 1984 (C.D ., 84C626); 11 de febrero de 1985 (C.D ., 85C98); 19 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C989); 23 de enero de 1986 (C.D ., 86C81); 27 de junio de 1986 (C.D ., 86C732); 2 de julio de 1986 (C.D ., 86C604); 16 de diciembre de 1986 (C.D ., 86C1028); 22 de abril de 1987 (C.D ., 87C354); 29 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1103); 23 de enero de 1988 (C.D ., 88C62); 1 de julio de 1988 (C.D ., 88C884); 29 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C885); 26 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1005); 11 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1143); 2 de marzo de 1989 (C.D . 89C395); 4 de abril de 1989 (C.D ., 89C388); 24 de julio de 1990 (C.D ., 90C453); 26 de julio de 1990 (C.D ., 90C782); 23 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1023); 11 de junio de 1991 (C.D ., 91C565); 11 de octubre de 1991 (C.D ., 91C926); 25 de febrero de 1992 (C.D ., 92C205); 23 de marzo de 1992 (C.D ., 92C347); 9 de junio de 1992 (C.D ., 92C659); 20 de octubre de 1992 (C.D ., 92C1115); 23 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1232); 18 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C12148); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C156); 21 de junio de 1993 (C.D ., 93C06094 ); 5 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05016); 19 de mayo de 1995 (C.D ., 95C525); 29 de enero de 1996 (C.D ., 96C6); 16 de julio de 1996 (C.D ., 96C920); 18 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1359); 5 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2082); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C717); 30 de junio de 1997 ( C.D ., 97C485); 14 de julio de 1997 (C.D . 97C1448); 20 de diciembre de 1997 ( 97C2239); 23 de febrero de 1998 (C.D ., 98C289); 27 de febrero de 1998 (C.D ., 98C736); 30 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1073); 30 de junio de 1998 (C.D ., 98C1028); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1191); 22 de junio de 1999 (C.D ., 99C859); 9 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1608); 16 de febrero de 2000 (C.D ., 00C121); 9 de marzo de 2000 (C.D ., 00C325); 30 de marzo de 2000 (C.D ., 00C1013); 1 de abril de 2000 (C.D ., 00C508); 17 de julio de 2000 (C.D ., 00C389 ), entre otras].

En este sentido, la S.T.S., 8 de julio de 1982 (C.D ., 82C495 ) señaló que:

«La situación de litis consorcio pasivo necesario se produce cuando la decisión no puede pronunciarse mas que frente a varias partes, como racional y obligada consecuencia de la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida impeditiva de que pueda pronunciarse una decisión con referencia a varias personas, físicas o jurídicas, que puedan estar interesadas en la relación jurídico-procesal objeto del proceso y la resolución que haya de recaer alcance a derechos y obligaciones que les afecten, pues de lo contrario se produce violación del esencial principio de derecho de que nadie puede ser privado de sus derechos sin ser oído y vencido en juicio...»; e,

i) La conjunción de una pluralidad simultánea de fundamentos:

«El llamado litisconsorcio necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la S. y en íntimo dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieran ser parte en el mismo, hablándose así de que la excepción de litisconsorcio se debe acoger de oficio porque de no hacerlo se extenderían los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito, y se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, señalándose también, en abono de la figura, la necesidad de evitar fallos contradictorios; mas si, a través de las varias necesidades que se trata de satisfacer y de las declaraciones jurisprudenciales se ahonda en la estructura del litisconsorcio, se descubre que si la pretensión objeto del proceso solo puede proponerse válidamente contra varios a fin de obtener una única resolución para todos, es porque existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material, en la cual, según el derecho sustantivo, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exige la concurrencia de todas las personas que, merced a su interés, atraen la conceptuación de litisconsortes, y deben integrarse en la relación procesal...» [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1982 (C.D ., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C742); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C848); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C629);2 3 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1062); 22 de mayo de 1985 (C.D ., 85C434); 8 de junio de 1985 (C.D ., 85C594); 31 de octubre de 1985 (C.D ., 85C869); 4 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D ., 86C192); 24 de mayo de 1986 (C.D ., 86C471); 4 de julio de 1986 (C.D ., 86C605); 15 de septiembre de 1986 (C.D ., 86C606); 14 de noviembre de 1986 ( C.D ., 86C930); 13 de junio de 1987 (C.D ., 87C608); 22 de junio de 1987 (C.D ., 87C609); 25 de septiembre de 1987 (C.D ., 87C812); 23 de febrero de 1988 (C.D ., 88C63); 25 de febrero de 1988 (C.D ., 88C185); 27 de mayo de 1988 (C.D ., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C598); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C734); 11 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1143); 20 de enero de 1989 (C.D ., 89C10); 11 de junio de 1991 (C.D ., 91C565); 20 de junio de 1991 (C.D ., 91C566); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217); 5 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1382); 31 de marzo de 1992 (C.D ., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C503); 6 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1113); 7 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1179 ); 30 de enero de 1993 (C.D ., 93C50); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03079); 13 de mayo de 1993 (C.D ., 93C373); 29 de marzo de 1994 (C.D . 94C03119); 8 de abril de 1994 (C.D ., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D ., 95C1200); 6 de abril de 1996 (C.D ., 96C334); 16 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1867); 20 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2083); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 15 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 30 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 ( 97C2051); 11 de junio de 1998 (C.D ., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1574); 22 de febrero de 2000 (C.D ., 00C116); 29 de febrero de 2000 (C.D ., 00C326); 11 de marzo de 2000 (C.D ., 00C504); 21 de junio de 2000 (C.D ., 00C1323 ), entre otras].

SÉPTIMO.- Por su parte, la S.T.S. de 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217 ), precisó que:

«... cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídica material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias personas, hayan de demandar y ser demandadas éstas en el mismo proceso, puesto que, como ponen de manifiesto las sentencias de 17 de mayo de 1953 , 9 de julio , 31 de octubre y 19 de noviembre de 1984 , 22 de mayo y 8 de junio de 1985 , 18 de marzo y 13 y 23 de junio de 1987 y 23 de enero , 6 de junio y 22 y 26 de octubre de 1988 , cuando se ejerciten acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios que se plantean o se impugnan o hacen valer sus declaraciones pretendidas respecto a las diversas situaciones en que pueden hallarse esos negocios jurídicos, no puede hacerse por los órganos judiciales que conozcan de ellos sin la previa audiencia de todas las personas que puedan resultar afectadas, dado que excluida una persona de un proceso cuando en él ostentaba derechos y asumía obligaciones, afectándole en consecuencia la sentencia que se dicte, se quebranta el principio de necesaria audiencia a los interesados con la consiguiente indefensión, en contra de lo prevenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y con la posibilidad de resoluciones contradictorias y merma de la eficacia de la cosa juzgada, lo que conduce a que si de un contrato se trata han de ser llamados a la controversia todos los interesados en el mismo, porque, como ponen de manifiesto las sentencias de 19 de noviembre de 1946 , 8 de noviembre de 1954 y 27 de octubre de 1955 , el actor no es árbitro de elegir las personas que van a soportar la carga de su demanda, o reconvención en su caso, que de hacerlo inadecuadamente daría origen a una defectuosa constitución de la litis...».

OCTAVO.- Conviene observar, en primer término, que no todas las propuestas a que se ha hecho mención tienen un designio común, ya que en tanto unas se encaminan a proteger a quienes son parte formal del proceso promovido --evitar la obtención de una sentencia «inútil» o la imposibilidad de ejecución--; otras, en cambio, propenden a tutelar a los terceros preteridos por la demanda --la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia--.

En segundo lugar, importa destacar que mientras unas orientaciones presuponen la posibilidad de dictar sentencia sin que se encuentren presentes en el proceso cuantos sujetos deberían haber sido demandados, y se cuestionan únicamente la eficacia de la misma --evitar la obtención de una sentencia «inútil»; la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia; o la imposibilidad de ejecución--; otras, simplemente, estiman que en tales condiciones no puede dictarse la sentencia --la llamada «imposibilidad jurídica del pronunciamiento»-.

Así, los criterios enunciados en las letras a), b), c) y d) presuponen la extensión de la autoridad de cosa juzgada de la sentencia a quienes no han litigado. Como es sobradamente conocido, la regla general en la materia se encuentra expresada por el viejo brocardo «res iudicata inter partes aliis non præiudicat». Este principio únicamente admite determinadas excepciones -- los causahabientes (inter vivos o mortis causa) de las partes; los titulares de una relación jurídica única (v. gr., socios; consumidores, usuarios o afectados); la comunidad jurídica respecto de las acciones de estado civil-- en las cuales la sentencia es plenamente eficaz ex ministerio legis frente a los ausentes de la litis, tanto a favor como en contra, sin quebranto de los derechos de defensa, contradicción y audiencia de los mismos.

Fuera de estos casos -y en particular en los supuestos de solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, a los que la excesiva dicción del art. 1.252 C.C . declaraba vinculados, la autoridad de la sentencia que se dicte en un proceso o bien no alcanza a los no litigantes, o bien es que no puede ser dictada en ausencia de determinados sujetos.

NOVENO.- Desde la perspectiva expuesta, la razón de esta imposibilidad no debe buscarse en lo que es sólo una consecuencia genérica de la sustanciación de un proceso en ausencia, forzada o involuntaria, de un sujeto determinado, sino en la causa que motiva el que una pluralidad de sujetos concretos deban ser indefectiblemente convocados al juicio.

Del mismo modo, mal puede sostenerse que el litisconsorcio pasivo necesario se orienta a evitar un fallo «inútil» o una sentencia de «imposible ejecución». En primer término, porque presupone asimismo que la sentencia puede dictarse. En segundo lugar, la ejecución proprie dicta únicamente es predicable de las sentencias de condena, y sólo de modo impropio respecto de las constitutivas o mero-declarativas --actos complementarios de publicidad, devolución de prestaciones, etc.-- en las que la sentencia por sí produce efectos. Y en tercer lugar, porque la pretendida sentencia «inútil» una vez dictada, aun afectada por una causa de anulabilidad, existe y produce efectos hasta tanto sea efectivamente anulada.

A su vez, también incurre en una notable contradicción al pretender sustentar la figura simultáneamente en fundamentos antitéticos entre sí, como acontece cuando se afirma que el litisconsorcio se propone impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado y la evitación de sentencias contradictorias. Obsérvese que si la imposibilidad de extensión de los efectos de cosa juzgada a quienes no hayan sido parte impide el dictado de una sentencia, mal puede dictarse una segunda o ulterior contradictoria con la primera. O dicho de otro modo, admitir la eventualidad de un segundo --o ulterior-- proceso en el que pueda recaer un fallo de contenido contradictorio con el de otro precedente frente a quienes no litigaron en éste comporta aceptar que la sentencia dictada en el proceso previo no extendió la cosa juzgada a los ausentes de él.

Por otra parte, como ya pusiera de manifiesto un acreditado procesalista italiano, la evitación de fallos contradictorios, por sí misma «...no alcanza nunca la necesidad de que varias personas estén juntas en una litis, y que el juez deba de oficio poner de relieve la falta de alguna de ellas, ya que la unión de estas personas no excluye la posibilidad de fallos contrarios en el caso de que éstos hubieran sido posibles jurídicamente frente a tales personas tomadas singularmente, la disminuye, no la excluye».

DÉCIMO.- La «ultima ratio» del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal, id est, en el derecho sustantivo, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas "acciones de nulidad, acciones reales, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples ( ex art. 1.139 C.C .)". Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones.

En consecuencia el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- II. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la prueba

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

DÉCIMO SEGUNDO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»

DÉCIMO TERCERO.- Parte la recurrente en el planteamiento del segundo motivo de una « petitio principii » e incurre en el vicio denominado «supuesto de la cuestión», en la medida en que se sustenta en el razonamiento y conclusiones alcanzadas en su dictamen por el perito que emitió dictamen a su instancia, contradictorio con el emitido por en perito Sr. Cano Pleite, que informó a solicitud de la demandante, sin que se haya desvirtuado el razonamiento efectuado por el Juzgador de primer grado acerca de haber obtenido su convicción por la mayor persuasión de este último frente al aportado por la demandada.

DÉCIMO CUARTO.- III. La apreciación de la prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO QUINTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

DÉCIMO SEXTO.- El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673), entre otras .

DÉCIMO SÉPTIMO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

DÉCIMO OCTAVO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D ., 00C1597).

Vide , asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981 ; 19 de octubre de 1982 ; 13 de mayo de 1983 ; 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 --; 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385 ); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO NOVENO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D ., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D ., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D ., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D ., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D ., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D ., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ), y 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557 ).

VIGÉSIMO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al Modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

VIGÉSIMO TERCERO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

VIGÉSIMO CUARTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

VIGÉSIMO QUINTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D ., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

VIGÉSIMO SEXTO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

VIGÉSIMO OCTAVO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa, desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes, o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y 467 a 470, 662 y 663, y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997, de 31 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , no duda en invocar, para ratificarlo, el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«...A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo...».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado, a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

VIGÉSIMO NOVENO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo, no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen, todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente, la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

TRIGÉSIMO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo, habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Tras nuevo estudio de la prueba practicada, en virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal no es de apreciar error alguno en la valoración por parte del juzgador de primer grado. De un lado, por cuanto respecto de la valoración de dicha prueba pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS de 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SSTS de 1 de febrero de 1982 y 19 de octubre de 1982 ). Ni los artículos 1242 y 1243 CC, ni el 632 LEC tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SSTS 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero de 1986 , 8 de mayo de 1986 , 10 de mayo de 1986 , 25 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 , 25 de mayo de 1987 , 17 de junio de 1987 , 15 de julio de de 1987 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio de 1988 y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril de 1989 , 20 de junio de 1989 y 9 de diciembre de 1989 ). El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( STS de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero de 1991 , 20 de febrero de 1991 y 25 de noviembre de 1991 ), o abiertamente se aparta de lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial" [SSS de 20 de marzo de 1998, 1 de diciembre de 1999, 28 de enero de 20oo, 13 de junio de 2000, 25 de octubre de 2000, 16 de febrero de 2002, 27 de junio de 2002].

TRIGÉSIMO TERCERO.- De otro, porque de los dos informes periciales presentados en las actuaciones es correcto, como ha decidido efectuar la sentencia recurrida, prescindir por completo del emitido a instancias de la parte demandada en cuanto no ofrece argumento técnico alguno que soporte sus conclusiones. En cambio, argumenta el Sr. Cano que el solado original de cerámica que ha sido retirado por la parte demandada actuaba como elemento de impermeabilización que impedía la filtración de agua, en tanto que el enrastrelado fijado sobre el mortero de cemento no realiza la misma función, siendo éste el origen de las humedades producidas en el piso inferior.

Así, no habiéndose desvirtuado el contenido del informe pericial practicado a instancias de la parte demandante, sin que quepa atender al practicado a instancia de la parte demandada, de idéntica clase pero desprovisto de virtualidad, no pueden acogerse las alegaciones acerca del pretendido error en la apreciación probatoria en que se afirma incursa la sentencia recurrida, imponiéndose el íntegro perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de los pronunciamientos de primer grado.

TRIGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

TRIGÉSIMO QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Adoracion frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Collado- Villalba (Madrid) en fecha 12 de septiembre de 2011 , con rectificación acordada por Auto de 17 de octubre de 2011, en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 0400/2010, PROCEDE :

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la mencionada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0096/2012, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.