Sentencia Civil Nº 304/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 24/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00304/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº: 24/2011

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº2 DE FUENLABRADA

AUTOS: 807/2008 (ORDINARIO)

DEMANDANTE-APELANTE: CEYSA EXCAVACIONES, S.L.

PROCURADOR: Dª SOLEDAD SAN MATEO GARCÍA

DEMANDADA-APELADA: GONGER, S.A. (INCOMPARECIDA)

PONENTE: ILMO.SR.D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 304

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a diez de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 807/2008, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA Nº 2 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido el Rollo 24/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante CEYSA EXCAVACIONES, S.L. representada por la Procuradora Dª MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA, y como parte demandada-apelada GONGER S.A., que no se ha personado en esta instancia, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INSTANCIA Nº 2 de FUENLABRADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: " FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de la entidad mercantil CEYSA EXCAVACIONES, S.L., contra la entidad mercantil GONGER, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a pagar a la entidad actora la suma de DOS MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (2.908,41 EUROS de principal, más el interés al tipo legal del dinero devengado por dicha suma desde el día 29 de enero de 2.008, fecha de la reclamación extrajudicial, debiendo dicho interés ser incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta aquélla en que tenga lugar su total efectividad, todo ello, sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CEYSA EXCAVACIONES, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de mayo de 2.012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ceñido el objeto de este proceso a la reclamación del precio de los trabajos o servicios a que se refiere la factura A 324, de 30 de marzo de 2.007, por importe de 3.877,88 euros (IVA incluido), trabajos consistentes en la excavación mediante una mini excavadora, en la obra que la demandada realizaba en el municipio de Loeches, acogió el Juez de Primera Instancia parcialmente al demanda, al considerar que debía hacer uso de la facultad moderadora que reconoce el artículo 1.103 del Código Civil , pues considera que aunque la máquina empleada no era idónea, los trabajos redundaron en beneficio de la demandada, y por ello reduce el precio en un 25%.

Tal sentencia es recurrida por la demandante, exponiendo la inaplicación o aplicación indebida de los preceptos que se citan en la sentencia apelada, el inexistente razonamiento sobre la valoración de la prueba, y el error en que incurrió el Juez, de modo que solicita la íntegra estimación de su demanda.

La demandada impugnó el recurso, rebatiendo los distintos motivos en que se articula, y además, llamó la atención sobre la ausencia de impugnación concreta del pronunciamiento sobre las costas, de modo que, según afirma, en ningún caso podría ser variado el mismo.

SEGUNDO.- Como la amplitud del recurso de apelación implica someter a este Tribunal toda la cuestión litigiosa, en la vertiente que afecta a la rebaja del precio acordada por el Juez, prefiere esta Sala dar contestación a tal cuestión, exponiendo en primer lugar los hechos para, después, exponer los razonamientos estrictamente jurídicos que están enlazados con aquello cuestión.

Así pues, y tras revisar todo lo actuado en primera instancia, y, en especial, el desarrollo del acto del juicio en primera instancia, mediante el examen de la grabación de dicho acto, los hechos de los que ha de partir la resolución del recurso, son los siguientes:

1º La demandada, GONGER, S.A. estaba realizando, a primeros de 2.007, una promoción de cinco viviendas en Loeches. Para tal fin, contrató a la demandante, CEYSA EXCAVACIONES S.L., a fin de que efectuara la excavación de los pozos de cimentación.

2º La demandante aportó para esa tarea, desde el primer momento, una mini excavadora, firmando el encargado de la demandada los distintos partes de trabajo que sirvieron de base para la confección de la factura.

3º Toda la obra que realizó la demandante lo fue con la misma mini excavadora, no constando que se le hiciera por la demandada ninguna protesta por ello.

4º Tampoco se ha probado que, de existir algún retraso por el uso de la mini excavadora en lugar de otra máquina de mayor capacidad y potencia, se derivara ningún perjuicio concreto para la demandada.

TERCERO.- Los anteriores hechos resultan:

a) de la admisión por las partes, los consignados en los punto 1º y 2º), pues la demandada admite la contratación con la demandante, y la realización del trabajo con una mini excavadora firmando los partes de trabajo, aunque le dé a esta firma un significado distinto.

b) de la práctica de la prueba en el juicio, los consignados en los puntos 3º y 4º. Efectivamente, aunque los testigos aportados por la demandada señalan que la mini excavadora no era capaz de llegar al fondo del pozo de cimentación, teniendo que rematarlo a mano, y aunque tales testigos dijeron que comunicaron a sus jefes tal circunstancia, no hay prueba alguna que acredite que, mientras se estaban efectuando los trabajos, existiera algún acto de protesta efectuado por la demandada a la demandante.

Antes al contrario, se firman los partes de trabajo, sin que conste ni se prueba que esa firma se hacía por benevolencia hacia los trabajadores de la demandante, y se permite continuar con el empleo de aquella máquina, sin que se pruebe tampoco que era difícil o imposible contratar con otra empresa otra máquina más adecuada.

Y, finalmente, tampoco se prueba que, aun en la hipótesis que expone la demandada, el alegado retraso conllevara algún tipo de perjuicio concreto, pues ni siquiera se alega el alcance económico que hubiera podido tener.

CUARTO.- Si se tiene en cuenta que lo que la demandadainvoca, en sustancia, es el incorrecto incumplimiento del contrato, no se darían los requisitos precisos para acoger la exceptio non rite adimpleti contractus .

La excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida"

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil ".

QUINTO.- Como se advierte de lo expuesto, la excepción de contrato incorrectamente cumplido requiere, entre otros, de dos requisitos o presupuestos: el incumplimiento por parte de quien reclama, y la concreción de los efectos que ese incumplimiento ha tenido en el patrimonio del deudor.

En cuanto al primero, no puede apreciarse en este caso incumplimiento cuando, de haber existido por el motivo alegado por la demandada, sería un incumplimiento consentido por ella. En efecto, no puede admitirse, entre profesionales del mismo sector como son las dos entidades litigantes, que, advertido desde el inicio el incumplimiento, se permita sin más que se persista en el mismo. Tampoco puede admitirse que realizado el trabajo y conseguido el fin del contrato (en nuestro caso, la excavación de la cimentación) se pongan reparos a la hora de liquidar el precio, cuando no se habían expresado antes.

En segundo término, y aunque, a nivel de hipótesis, se considerase que hubo incumplimiento por la inidoneidad de la máquina empleada, no basta con señalar que se incurrió en retrasos o se ocasionaron vagos y difusos perjuicios, sino que el opone esta excepción debe señalar, con toda exactitud, esos perjuicios y su concreto alcance económico.

Si no se hace así, no puede recabarse la facultad moderadora que el artículo 1.103 del Código Civil reconoce al Juez para modular los efectos de la responsabilidad contractual por culpa o negligencia, pues no hay base alguna para ello, y existe el riesgo de que se incurra, aun con la mejor de las intenciones, en la arbitrariedad, en cuanto la modulación carezca de base firme y explicable.

Por todo ello, se ha de acoger el recurso y estimar íntegramente la demanda.

SEXTO.- En cuanto a las costas, la imposición de las mismas viene determinada por la Ley ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una consecuencia derivada de la desestimación de las pretensiones del vencido en juicio.

Por eso, en este caso, procede su imposición a la demandada.

Por lo demás, no es cierto que la demandante no apelara el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, pues de los escritos de preparación e interposición del recurso se infiere, sin duda alguna, que se está apelando toda la sentencia, con inclusión de todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.- El acogimiento del recurso conlleva la no imposición de las costas del mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CEYSA EXCAVACIONES, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada en procedimiento ordinario nº 807/2008, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por CEYSA EXCAVACIONES, S.L. contra GONGER, S.A. CONDENAMOS a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.877,88 euros), más los intereses legales de la misma desde el 29 de enero del 2.008 hasta el completo pago del principal.

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.