Sentencia Civil Nº 304/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 644/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00304/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0007512 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 644 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 612 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: DRAGADOS, S.A.

Procurador: IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN

Contra: COLT ESPAÑA, S.A.

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COLT ESPAÑA S.A., representado por la Procuradora Dª Isabel Torres Ruiz y asistido de la Letrada Dª Mara Torralba Mendiola, y de otra, como demandado-apelante DRAGADOS, S.A., representado por el Procurador D. Iñigo Muñoz Duran y asistido de la Letrada Dª Ángela Buendía Herrero.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Siete de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 612/09, se dictó, con fecha 13 de abril de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Isabel Torres Ruiz, en representación de la mercantil 'Colt España S.A.', debo condenar y condeno a la mercantil 'Dragados S.A.' al pago de la suma de 84.061,45 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de interposición de la demanda, así como al abono de las costas procesales".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Dragados S.A. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 16 de septiembre de 2011 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 23 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Dragados S.A. (Dragados en lo sucesivo) subcontrató, en febrero de 2006, a Colt España S.A. (en adelante Colt) la ejecución en el pabellón 0 y en el edificio vestíbulo Amadeo Torner del recinto ferial Gran Vía de Barcelona, propiedad de Fira 2000 S.A., de trabajos de control de humos, comprensivos de suministro e instalación de aireadores, lucernarios, cuadros de control y barreras de humo, según proyecto elaborado por Idom Ingeniería y Sistemas S.A.

Teniendo Colt por concluidos los trabajos subcontratados en abril de 2007, formuló, en febrero de 2009, demanda contra Dragados, en reclamación de 84.061,45 euros por los conceptos siguientes:

Por retención en garantía del 5 por ciento de la primera certificación, factura 06.0922 (documento 14 de los de la demanda), 6.302,80 euros.

Por retención en garantía del 5 por ciento de la segunda certificación, factura 06.0962 (documento 15 de los de la demanda), 7.327 euros.

Por retención en garantía del 5 por ciento de la tercera certificación, factura 07.0086 (documento 16 de los de la demanda), 21.005,55 euros.

Por retención en garantía del 5 por ciento de la tercera certificación, factura 07.0184 (documento 17 de los de la demanda), 1.407,90 euros.

Debido por quinta certificación, con impuesto sobre el valor añadido, factura 07.0362 (documento 18 de los de la demanda), 15.681,52 euros.

Por retención en garantía del 5 por ciento de la quinta certificación, factura 07.0362 (documento 18 de los de la demanda), 706,38 euros.

Debido por cuarta certificación, con impuesto sobre el valor añadido, factura 07.0200 (documento 19 de los de la demanda), 10.275,82 euros.

Por retención en garantía del 5 por ciento de la cuarta certificación, factura 07.0200 (documento 19 de los de la demanda), 462,88 euros.

Debido por fabricación e instalación de 9 conjuntos de remates superiores perimetrales de lucernarios-aireadores de vestíbulo, de aluminio prelacado blanco y fabricación y nuevo montaje de perfilerías de los 4 aireadores Kameleon-E afectados en el incendio de la cubierta, factura 08.0093 (documento 20 de los de la demanda), con el impuesto sobre el valor añadido, 20.891,60 euros.

La demandada se opuso al pago pretendido invocando la existencia de defectos de ejecución de los trabajos por parte de la actora (filtraciones a la parte inferior de las cubiertas, especialmente a la del pabellón 0), siendo imputables a Colt los siguientes importes de reparación de las deficiencias en que incurrió, según acta de valoraciones levantada por la propiedad, Fima 2000 S.AS. (documento 21 de los de la contestación a la demanda):

En pabellón 0.

Sustitución de 2 vidrios rotos en

lucernarios 3.611,55 euros.

Previsión para daños instalación

desenfumaje (trabajo

por ejecutar) 10.000,00 euros.

Reparación goteras lucernarios

cubierta 220.541,84 euros.

En vestíbulo

Previsión para daños instalación

desenfumaje (trabajo

por ejecutar) 10.000,00 euros.

Total 244.153,39 euros.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda. Se dice en los Fundamentos de Derecho de tal resolución (Fundamento de Derecho Segundo):

"La primera cuestión a determinar es el alcance de las obras contratadas a 'Colt España S.A.', y ello porque la defensa de la demandada se sustenta, como se ha dicho, sobre presuntos defectos de ejecución imputables, dice, a la actora, centrados en las filtraciones detectadas en la cubierta del pabellón 0. Mientras la parte demandada sostiene que el contrato celebrado con 'Colt' abarcaba la ejecución de los remates perimetrales de lucernarios, exutorios y demás elementos, la actora lo niega, apuntando que tales trabajos debían ser ejecutados por otras empresas.

"Las pruebas obrantes en autos, en particular el contrato de obra aportado como documento número 2 de la demanda no acredita que 'Colt' se obligase a la realización de los remates perimetrales (...)

"Partiendo de ese punto, el análisis del material probatorio aportado a los autos no acredita que los trabajos ejecutados por 'Colt' fuesen defectuosos u originasen los desperfectos referidos por la parte demandada (...)

"La mercantil demandada no ha acreditado qué proporción del importe que 'Fira 2000 S.A.' ha retenido a 'Dragados S.A.' se corresponde con trabajos ejecutados con deficiencias y posteriormente reparados, o no ejecutados por 'Colt'. 'Fira 2000 S.A.' señala que la retención obedece, entre otras cosas, a la reparación de dos vidrios lucernarios y de goteras en cubierta del pabellón 0, y la reparación de una gotera en la zona central del vestíbulo, pero ni indica los importes exactos abonados por dichas reparaciones, ni si éstas fueron ejecutadas y por quién; no es posible en estas circunstancias, y considerando que se llevó a cabo la recepción de la obra y ésta fue abierta al público, considerar justificado el impago de las retenciones por parte de la demandada, por lo que procede la estimación de la demanda (...)"

Dragados interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia fundado en las razones comprendidas en los apartados siguientes:

[-Primero.-] Alcance de las obras subcontratadas.

[-Segundo.-] Análisis del material probatorio.

-a. El informe de Applus.

-b. El informe de Idom.

-c. El informe de Fira 2000 S.A.

La juzgadora de la primera instancia ha obviado (u olvidado a la hora de enjuiciar) las siguientes pruebas:

-La testifical de don Luis Pedro , propuesto por Colt.

-La testifical de don Baltasar , propuesto por Dragados.

-La testifical de don Emiliano , propuesto por Colt.

-La documental presentada por Dragados con la contestación a la demanda, no impugnada por Colt:

*El contrato.

*Requerimientos de Dragados a Colt (documentos 2, 3, 4, 6, 11 y 18).

*Ensayos de estanqueidad.

*Documento en el que Colt reconoce su responsabilidad: al proponer una solución de estanqueidad (documento 12) y al solicitar una reunión para solucionar el problema de entrada de agua (documento 19).

*Acta (documento 20)

*Documento entregado por Fira 2000 S.A. a Dragados en la reunión del 15 de octubre de 2009, en la que se detallan las valoraciones de los trabajos (documento 21).

*Acta que acredita los defectos de Colt (documento 22).

-La documental presentada por Dragados con fecha 18 de marzo de 2011, prueba solicitada por la demandante en la audiencia previa y admitida por el Juzgado: justificación de retenciones entregado en mano por Fira 2000 S.A. el 23 de septiembre de 2010 y de cantidades retenidas a Cubiertas Muñoz.

[-Tercero.-] Sobre la proporción del importe que Fira 2000 S.A. ha retenido a Dragados corresponde con trabajos ejecutados con deficiencias y posteriormente reparados o no ejecutados por Colt.

TERCERO. [-Uno.-] Constituye un extremo crucial de la litis y del recurso (cuyo objeto controvertido queda suficientemente fijado por los datos que han sido consignados en el Fundamento de Derecho precedente) determinar cuál fue la empresa subcontratada a la que incumbían los remates en la cubierta de los elementos suministrados por Colt, especialmente los lucernarios. Y en esta cuestión -sobre la que la sentencia recurrida se pronuncia en el sentido de que los remates o fijaciones definitivas en cubierta, no eran responsabilidad de Colt- se centra Dragados en el primer apartado de su recurso.

Sobre el particular han declarado en el proceso los testigos don Luis Pedro (jefe de obra por parte de Dragados; ya no trabajaba en Dragados cuando el juicio), don Baltasar (jefe de producción de Dragados) y don Emiliano (adjunto al director de producción de Colt en el tiempo en que esta empresa efectuó los trabajos subcontratados), que han mantenido posturas opuestas acerca de a qué empresa correspondía efectuar los remates, habiendo resultado la testifical, en cuanto a tal hecho, una prueba absolutamente fallida. Porque si lo expuesto por don Luis Pedro (a Colt se le encargaron lucernarios y exutorios como unidades completas, a fin de dejar los huecos completamente rematados, porque así venía en el anexo 3 del contrato y porque eso era lo lógico) tiene fundamento y el testigo se expresa con autoridad y, en definitiva, la coherencia de su declaración le otorga credibilidad, es igualmente constatable en el testigo adjunto al director de producción de Colt, señor Emiliano (que manifestó que la fijación de los elementos de aireación y de luz en la cubierta correspondía a personal especializado de la empresa a la que fue subcontratada la ejecución de cubierta y explicó por qué ello tenía que ser así) idéntico grado de fundamento, plausibilidad, autoridad, coherencia y credibilidad, sin que el testimonio de don Baltasar permita tener por probada la atribución de los remates a una empresa u otra.

Ciertamente, en el anexo 3 del contrato se expresa que los exutorios incluyen todas las entregas a fin de dejar el hueco completamente rematado, como actuación "por cuenta del subcontratista" (no se hace igual referencia a los lucernarios, y el problema principal se presentó en los lucernarios), pero, como se considera en la sentencia recurrida, en el anexo número 1 del mismo contrato figura el presupuesto contratado en el que se menciona el suministro y colocación de lucernarios y aireadores y no su remate, la terminación del encuentro con la cubierta. No se facturan remates en las certificaciones que obran como documentos 14 al 19 de los de la demanda.

Lo que en la demanda se dice en el hecho primero, párrafo séptimo ( "VESTÍBULO. Lucernarios octogonales y aireadores cuyo montaje es integrado. No habiendo recibido respuesta del presupuesto de suministro y montaje de los remates perimetrales..." ) no tiene el valor de reconocimiento de Colt de tener subcontratados los remates que le atribuye la demandada y apelante en el primer apartado de su recurso. La actora se está refiriendo a la situación de final de la obra subcontratada, cuando aún no había recibido presupuesto de los remates que menciona. Con toda probabilidad no a 30 de marzo de 2007, como se dice en dicho primer escrito de Colt, a la vista del documento 9 de los de la demanda, al que luego se hará alusión.. Se trata solo de nueve conjuntos de remates (los que se incluyen en la factura 08.0093, que es el documento 20 de los de la demanda) y esta clase de elementos no aparece facturada en ninguna de las certificaciones de los documentos 14 a 19 de los de la demanda (todo el trabajo de la subcontrata). Además, la colocación de estos nueve conjuntos de remate se subcontrataron, a su vez, por Colt, no la ejecutó la actora (manifestaciones por escrito de Aluminios Llamas S.L., folio 354 bis de las actuaciones del Juzgado; se dice bis, porque existe una duplicidad en el foliado, pues a continuación del folio 399 vuelve a foliarse a partir del número 340, por lo que la numeración 340 a 399 está repetida). Esa aportación e instalación de nueve conjuntos de remate, ya prácticamente terminados los trabajos de Colt, pudo responder a un encargo extraordinario, como afirmó en el juicio el testigo don Emiliano y figura en la comunicación de Colt a Dragados de 30 de marzo de 2007, remitiendo presupuesto de los remates, entre otras cosas, como "trabajos adicionales" (documento 9 de los de la demanda, no impugnado por la demandada)

Se desestima, pues, el primer apartado del recurso referido a las obras subcontratadas, especialmente a la realización de los remates perimetrales.

[-Dos.-] En cuanto al análisis del material probatorio, que se somete a la consideración del Tribunal en el segundo apartado del recurso, es importante constatar que en las contestaciones escritas de Applus, que es la empresa que realizó las pruebas de estanqueidad (folios 368 al 371), de Idom Ingeniería y Sistemas S.A., que fue dirección facultativa (folios 355 bis a 359 bis) y de la propiedad, Fira 2000 S.A. (folios 361 bis al 369 bis) no existen afirmaciones sobre la causa de las entradas de agua. Fira 2000 S.A. e Idom Ingeniería y Sistemas S.A. expresan por escrito que "tras muchas indagaciones, pruebas de estanqueidad, inspecciones y reuniones nunca quedó claro el origen del problema" y que "no estaba claro donde estaba el problema, ni el causante del mismo". Y más significativo es que la empresa que ejecutó las pruebas de estanqueidad exprese que "no se puede determinar cuál es el punto de entrada de agua en la parte superior de la cubierta, que provoca la filtración".

Además, Fira 2000 S.A. expone en sus respuestas por escrito que "es cierto que los mayores problemas fueron con los lucernarios. Pero los problemas de la cubierta no sólo provenían de los remates de los lucernarios, sino también de las entradas de los conductos de climatización en el cuerpo central de la cubierta y de otros remates de la cubierta". El testigo don Luis Pedro , que fue el jefe de obra por Dragados, explicó en el juicio la independencia de las patologías situadas junto a los lucernarios y las que pudieron derivar de las entradas de los conductos de climatización, mas, si la distinción era relevante, hubiese sido preciso al respecto contar con una prueba pericial, por cumplida que sea la cualificación profesional del testigo.

Se echa de menos para la resolución de la cuestión litigiosa una prueba pericial o más pruebas de otra clase. La prueba sobre vicios de ejecución es, en este proceso, absolutamente insegura, al faltar constancias documentadas claras sobre los defectos (a excepción de las pruebas de estanqueidad, a las que nos hemos referido) y encontrarnos con sorpresas en pleno juicio, como las manifestaciones de don Baltasar acerca de las dimensiones de los lucernarios, no adecuados al hueco de la cubierta, de lo que no hay ningún vestigio escrito. De otra parte, los requerimientos de Dragados a Colt de los documentos 2, 3, 4, 6, 11 y 18 de los de la contestación, ciertamente no impugnados por Colt, datados en la época de noviembre de 2007 a septiembre de 2008 (transcurrido mucho tiempo desde que Colt consideró terminada la obra y pendiente de que se le hiciesen aún algunos pagos, además de la devolución de retenciones) no pueden ser decisivas a efectos de establecer la responsabilidad de la actora por las goteras.

Ya nos hemos referido a la prueba testifical del juicio y al contrato. Los ensayos de estanqueidad realizados por Applus (documentos 9, 10 y 17 de los de la contestación a la demanda) se consideran sin olvidar la manifestación escrita de esta empresa: "no se puede determinar cuál es el punto de entrada de agua en la parte superior de la cubierta, que provoca la filtración". Por lo demás, no consideramos que la remisión por Colt a Dragados en febrero de 2008 de un detalle de solución de estanqueidad, sobre lo que prestó declaración en el juicio don Emiliano (documento 12 de los de la contestación) sea ningún reconocimiento de mala ejecución imputable a la actora. Como tampoco la petición de Colt a Dragados de una reunión en septiembre de 2008 (documento 19 de los de la contestación), puesto que la misma se solicita al no haber asistido nadie de Colt a una reunión que había convocado previamente Dragados (documento 18 de los de la contestación). Si a Colt se le imputaba el problema de las goteras, Colt tenía que estar interesada en aclarar las cosas, máxime cuando aún le quedaban por cobrar determinados trabajos y no se le habían devuelto las retenciones.

El justificante de retenciones entregado en mano por Fira 2000 presentada por Dragados a requerimiento del Juzgado, interesado por la actora en la audiencia previa y que obra al folio 372 bis, no acredita nada y no se ajusta a lo pedido.

En conclusión, resultando estéril la prueba testifical, en cuanto se pretendía con ella determinar el alcance de la obra subcontratada a Colt, la prueba indiciaria de la causa de los perjuicios (porque la falta de estanqueidad está demostrada) y de la consistencia de la actuación de la que los mismos derivan, es claramente insuficiente e inadecuada para acreditar lo que ha sido el objeto de la oposición de Dragados.

Así es que rechazamos el apartado segundo del recurso de apelación y concluimos, como se hizo en la sentencia de la primera instancia, entendiendo que el análisis del material probatorio de los autos no permite tener por probado que los trabajos ejecutados por Colt fuesen defectuosos u originasen los desperfectos referidos por la parte demandada.

[-Tres.-] La postrera consideración que hace la magistrada a quo en su sentencia, acerca de no haberse acreditado qué proporción del importe que Fira 2000 S.A. ha retenido a Dragados se corresponde con los trabajos que se dicen ejecutados con deficiencias o no ejecutados por Colt es subsidiaria, siendo lo esencial para rechazar la oposición formulada por Dragados la falta de prueba, que hemos constatado, de defectos constructivos debidos a una mala ejecución por Colt de la obra subcontratada.

CUARTO. Desestimaremos el recurso.

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Siete de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Dragados S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 644/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico