Sentencia Civil Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 337/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 337/13 - AUTOS Nº 538/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: JUICIO VERBAL

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 304

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 30 de septiembre de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 337/13- los autos de juicio verbal nº 538/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de Gabino Bienvenido en su nombre y en beneficio de la C.B. que tiene con sus hijos Bienvenido Jr. y Gabino representado por la procuradora dª Josefina López-Marín Pérez y defendido por el letrado d. Luis M. Daza Ramos contra Melchor representado por la procuradora dª Mª Luisa Sánchez Bonet y defendido por el letrado D. Samuel Ruíz del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 21 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Gabino Bienvenido frente a Melchor condenando al demandado a reponer al actor en la posesión de la franja de terreno ocupada, reponiendo a su costa ese terreno a su estado anterior a la perturbación, reponiendo el vallado y tela metálica situado en la parte superior de la finca del actor, reponiendo igualmente el muro de mampostería que delimita la finca en su parte inferior, reponer los 20 árboles talados, absteniéndose de volver a utilizar el camino explanado para acceder a la finca de su propiedad, apercibiéndole de que en caso de no realizarlo se procederá a realizar a su costa.Las costas del presente proceso serán abonadas por la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de junio de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, son requisitos para que pueda prosperar la acción para recobrar la posesión: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión; 2) Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

Es indudable la conexión, evidente entre el primero y tercer requisito, comenzando por ello el transcurso del plazo de caducidad de un año, para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo, no desde la presencia del primer acto de perturbación, momento a partir del cual el demandante pierde la posesión, siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4 CC la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año, SAAPP de Albacete secc. 2ª 4/3/13, Pontevedra, secc. 6ª, de 20/12/2010; Valencia secc. 11ª, del 27/09/2010; Santa Cruz de Tenerife secc. 3ª de 23/04/2010; y Sevilla, secc. 5ª, de 1/12/2009. Por ello, en litigio precedente, entre las mismas partes, también en proceso posesorio, advertimos, en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2009 , la necesidad de realización del despojo, antes de transcurrir un año, al tiempo de formularse la demanda, de modo que debe justificarse la posesión no perdida, en el plazo de tiempo indicado, ya que faltando tal requisito, y repetimos consumado el despojo, aunque continué manteniéndose la privación de la posesión, no cabría otorgar la tutela posesoria pretendida.

Por tanto, en primer lugar, debemos rechazar que consumado el despojo, al tiempo en que el demandante afirma haber conocido la realización definitiva de los actos de ocupación y destrucción mencionados en la demanda, el mantenimiento de la desposesión permita mantener vigente para el demandante, indefinidamente, el ejercicio de la acción que nos ocupa.

SEGUNDO:Es prácticamente unánime la doctrina de las Audiencias Provinciales, que impone al actor, la prueba cumplida de la fecha de la perturbación o despojo posesorio en base a la cual insta la tutela especial y sumaria que nos ocupa, como elemento constitutivo de su pretensión, de modo claro e indiscutible, ya que es requisito indispensable para el éxito de la acción justificar que el acto de privación de la posesión se haya producido dentro del año anterior a la demanda.

Sobre la carga de la prueba, incumbe al actor acreditar debidamente el cumplimiento de ese requisito temporal, entre otras citamos AAPP Tenerife sección 3ª 13-12-11, Almería sección 3 ª 29-1-2009, Pontevedra sección 3ª 7-5-2008 y Asturias sección 6ª 21-4-2008, así como nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2012 .

Dado el carácter sumario de este procedimiento, donde únicamente se resuelven cuestiones referentes al hecho posesorio en sí, previsto en la Ley como medida de urgencia, cautelar, para resolver una situación anómala de desposesión por vía de hecho, cuando transcurre el plazo indicado, no existiendo la urgencia expresada, no procede estimar la protección examinada.

Es cierto también, como indica la parte actora, que esta sección, en Sentencia de 14 de Octubre del 2008 , señalo que el computó del plazo de caducidad comienza desde el momento en que el demandante tiene conocimiento del despojo, teniendo en cuenta al respecto lo dispuesto en el artículo 444 CC , y el principio general 'pro actione' que se fundamenta en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como que la perdida de la posesión no se produce a la vista y ciencia del poseedor despojado. Sin embargo, ello no autoriza al demandante que pierde la posesión a mantenerse inactivo, cuando con su conocimiento la posesión de otro dura más de un año, perdiendo en tal caso su derecho posesorio. Por ello tampoco queda exonerado el actor de la prueba del no transcurso de un año desde que tuvo conocimiento del despojo, cuando existe prueba sobre su existencia anterior, transcurriendo mas de un año, a la fecha de interposición de la demanda.

Por ello, cuando no se aporta en las presentes actuaciones, ningún elemento probatorio que permita objetivar de alguna manera el momento en que el actor conoció la usurpación, al estar ausente en este caso el demandante, especialmente declaración o testimonio del personaje desconocido, que según relata el apelado, informo del despojo litigioso, sin que podamos partir como fecha de tal conocimiento, el momento posterior en que el declarante traslado a un perito y a su abogado los hechos, o la fecha que el actor interesadamente determina, como de conocimiento de su desposesión, faltando por tanto los presupuestos necesarios para la obtención de la protección urgente y sumaria examinada, posesión no perdida en el año anterior a la fecha de interposición de la demanda, la pretensión del actor no puede prosperar, máxime, cuando con independencia de las dudas que puedan surgir de la denuncia incorporada al documento 2 de los del escrito del recurso de apelación, y de la falta de claridad de la declaración del último testigo del demandado, sin embargo de la declaración del testigo Sr. Juan Manuel , identificando claramente las fotos de las páginas dos y tres del reportaje aportado por el demandado, folios 451 y 452 de las actuaciones, sin confusión alguna sobre el lugar señalado respecto del despojo, señala el año 2010, como fecha en que el camino y la rotura mencionada por el recurrente ya se habían realizado, tal y como resulta de la fecha que indican las fotos como de su emisión, sin que desde luego el uso constante del paso, impidiendo la salida de vegetación o la presencia de rodaduras, permita dar por consumado el despojo en fecha posterior.

Por tanto, dado que la concurrencia del requisito del transcurso de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo, no puede quedar vacío de contenido, como realmente pretende el actor, en base a considerar como dies a quo, la fecha de conocimiento del despojo que tenga a bien expresar a su antojo, aunque en atención a su ausencia, podemos prescindir de la constatación de su consumación, un año antes de la fecha reflejada en la demanda, lo cierto es que en este caso prescindiendo el actor de cualquier medio de justificación que avale el momento en que conoció la realidad del despojo, pudiendo haberlo justificado con la declaración del desconocido que proporciono al actor los datos de la realidad de la usurpación, faltando los presupuestos necesarios para que la acción de recuperación pueda prosperar, solo podemos concluir estimando el recurso, dejando sin efecto la estimación de la protección posesoria realizada en la sentencia apelada.

TERCERO:Sin embargo el recurso debe ser estimado parcialmente, en cuanto no procede imponer al actor las costas devengadas en la instancia, pese a la desestimación de sus pretensiones, por apreciar que en el litigio concurren serias dudas de hecho, respecto del requisito del transcurso de un año a contar desde el conocimiento del acto de perturbación o despojo, que en realidad ha quedado indeterminado, y que tampoco ha justificado el demandado que fuese anterior al momento de interposición de la demanda, y todo ello en un contexto donde a tenor del estado del inmueble del demandante, reflejada en documento público en el año 2003, la tenencia del actor y por tanto su desposesión indebida posterior resulta manifiesta.

En todo caso, conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por D. Melchor contra la sentencia de 21 de febrero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almuñécar , dictada con ocasión del procedimiento 538/12, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar desestimando la demanda interpuesta por D. Bienvenido , debemos absolver y absolvemos a D. Melchor de los pedimentos frente a él articulados, y todo ello sin efectuar imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.