Sentencia Civil Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 691/2011 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00304/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 691 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 591 /2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes DOÑA Cecilia y INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS S.L. , representadas por el Procurador Sr. Gamarra Megias, Rafael y de otra, como apelado BNP PARIBAS ESPAÑA S.A.,representado por el Procurador Sr. Rojas Santos, Ángel, sobre nulidad de órdenes de compra de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice:"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por INDUSTRIAS ARTISTICAS MADRILEÑAS S.L. y DOÑA Cecilia , representadas por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Megías contra BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A.representada por el Procurador don Angel Rojas Santos, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a declarar la nulidad de las órdenes de compra objeto de las presentes actuaciones, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Cecilia e INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de mayo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de declaración de nulidad y reclamación de daños y perjuicios, interpuesta por INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. y Doña. Cecilia contra la entidad bancaria BNP ESPAÑA, S.A. (en adelante, BNP), para que se acuerden los siguientes pedimentos: 1) Que se declare la nulidad de las órdenes de compra de fecha 30 de marzo de 2006 y 19 de julio de 2007, suscritas a nombre de INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. 2) Que, como consecuencia de lo anterior, las partes devolverán las recíprocas prestaciones, es decir, BNP abonará a la Sra. Cecilia , la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS UN EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (439.901,60 €) y a INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A., la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (1.603.378,80 €). Y, por su parte, la Sra. Cecilia e INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. devolverán a BNP el importe de los intereses trimestrales abonados por esta a cada una de ellas, con deducción de las cantidades cobradas por BNP en concepto de comisiones; gastos de custodia y otros gastos derivados, todo ello debido a la adquisición de las participaciones preferentes de LANDSBANKI, HF, referenciadas en los documentos nº 6, nº 7, nº 8 y nº 9 de la demanda. 3) Que se condene a BNP al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados a las demandantes conforme se indica en el Fundamento Jurídico Cuarto. Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes:

Las actoras han sido clientes de BNP, desde el 28 de julio de 1988, por medio de su departamento de BANCA PRIVADA, ahora denominada BNP WEALTH MANAGEMENT, siendo el Director Gestor de Patrimonios, D. Patricio , quien asesoraba y gestionaba el patrimonio y las inversiones de las demandantes.

El mandato genérico que la Sra. Cecilia dio al Sr. Patricio era que se debía invertir en productos seguros que garantizasen el capital invertido y nunca en operaciones bursátiles, ni especulativas.

La Sra. Cecilia tiene conocimientos financieros a nivel usuario, dentro del ámbito de cliente minorista, al que se refieren las normas MIDFID, aplicables a partir del año 2008, lo que le otorga un nivel de protección máximo.

La Sra. Cecilia admite que BNP, el 8 de junio de 2006, le remitió una carta en relación con la inversión realizada en noviembre de 2004, en la que se le recomendaba revisar el producto en el que había invertido, debido al alto riesgo que podía suponer.

Según la representación legal de la Sra. Cecilia , mediante engaño y ocultación, el 30 de marzo de 2006, adquiere a BNP un producto financiero emitido por una entidad islandesa denominada LANDSBANKI ISLANDS, HF., del cual nunca fue informada de sus verdaderas condiciones económicas, financieras, ni jurídicas. La firma de la orden de compra es de Doña Cecilia .

Según la representación legal de la Sra. Cecilia , las órdenes de compra de los días 9 de de mayo de 2006 y 19 de julio de 2007 no han sido firmadas por ella (documentos nº 8 y nº 9 de la demanda), siendo la firma que se incluye la del Sr. Patricio . Para acreditar la falsificación se aporta Informe de Perito Calígrafo D. Jesús Carlos .

Hasta septiembre de 2008, BNP abona las cantidades correspondientes en concepto de intereses (documento nº 5 demanda). Ahora bien, desde la fecha de suscripción de los productos, ni el Sr. Patricio , ni BNP alertaron a Doña Cecilia de la situación que vivía Islandia, cuando ya el 17 de abril de 2008 se advertía en la prensa española.

Los intereses del mes de noviembre 2008 y sucesivos, ya no fueron abonados por BNP. Por este motivo, el 12 de noviembre de 2008, la demandada remitió carta circular en la que se explica la intervención por el Estado Islandés, del Banco LANDSBANKI ISLANDS HF. Posteriormente, el 28 de noviembre de 2008, BNP vuelve a enviar nueva carta, en la que se informa sobre la interrupción del pago de intereses por parte del Banco LANDSBANKI, debido a su intervención.

Las actoras solicitaron a BNP todos los documentos que poseían concernientes a las inversiones realizadas. Por medio del procedimiento de Diligencias Preliminares, nº 740/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 82, de Madrid se constató que la Sra. Cecilia , tan solo firmó los siguientes documentos: a) El 22 de febrero de 2006, Contrato Unificado de Productos y Servicios Financiero y Hoja de Contratación de Productos y Servicios; b) el 10 de enero de 2007, la Hoja de Contratación de Productos y Servicios. Por INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A., la Sra. Cecilia firmó: a) el 8 de abril de 2005, el Contrato Unificado de Productos y Servicios Financieros y la Hoja de Contratación de Productos y Servicios; b) El 10 de enero de 2007, la Hoja de Contratación de Productos y Servicios; c) las dos órdenes de compra de LANDSBANKI y las otras dos no.

Según las actoras, conocieron el contenido del folleto informativo resumen de la emisión de valores adquiridos el 10 de junio de 2009, con la práctica de las Diligencias Preliminares.

La entidad LANDSBANKI ISLANDS, HF Sucursal en España, está en liquidación. Como consecuencia de ello, las actoras han perdido todo su dinero.

Por su parte, el BNP contestó a la demanda oponiéndose a la misma, sobre la base de los siguientes hechos:

En ningún caso, el Sr. Patricio ha asesorado, ni gestionado el patrimonio y las inversiones de las actoras. Las demandantes han suscrito -básicamente- contratos de cuenta corriente, depósito y custodia de valores. Por lo tanto, las partes no han suscrito ningún contrato de asesoramiento financiero, ni de gestión discrecional de carteras.

Además, la sociedad de la Sra. Cecilia ha mantenido a lo largo de los años numerosas inversiones financieras similares de iguales características, en el Banco UBS (Unión de Bancos Suizos), siendo muchas de las inversiones en acciones preferentes en moneda extranjera, las cuales viene realizando desde 1995. Por este motivo, no puede afirmarse que la Sra. Cecilia sea inexperta desconocedora de este tipo de inversiones.

En un principio la Sra. Cecilia invirtió en imposiciones a plazo fijo, tanto en pesetas como en euros y dólares americanos. No obstante, cuando empezó a bajar su rentabilidad, comenzó a transformar esas inversiones en acciones preferentes. De hecho, las inversiones realizadas por las actoras obtuvieron, desde 1999, unas rentabilidades muy superiores a la obtenida por la renta fija ordinaria, o una simple imposición a plazo bancario.

Doña Cecilia actuaba siempre aconsejada por su asesor fiscal, D. Dionisio , quien normalmente mediaba u otorgaba su consentimiento para realizar este tipo de inversiones.

Desde el año 2003, BNP advirtió a las actoras de los riesgos que conllevaban las acciones preferentes. Sin embargo, lejos de seguir el consejo, siguió invirtiendo en los mismos productos financieros.

Según la entidad bancaria, la Sra. Cecilia no tiene conocimientos de cliente minorista. De hecho, BNP las calificó con un perfil de riesgo avanzado, a cambio de tener mayor rentabilidad. En efecto, las demandantes han tenido una amplia experiencia en la compra de participaciones preferentes en diversas entidades, muchas de ellas extranjeras, e incluso invirtiendo en otras divisas.

La actuación por parte de BNP fue la de un simple intermediario, que en aplicación de un contrato de comisión mercantil compra en el mercado la emisión específica que su cliente le ordena comprar. Por lo tanto, los cupones no han sido abonados por BNP sino por la respectiva sociedad emisora.

D. Patricio no quebró la confianza de las actoras, ni tampoco las engaño, ya que conocían perfectamente los riesgos que conllevaban ese tipo de inversiones. En este sentido, si alguien quebró las expectativas de todos los intervinientes en la operación fue LANDSBANKI ISLAND.

En las adquisiciones realizadas por las actoras en los meses de marzo de 2006, mayo de 2006 y julio de 2007, se efectuó - previamente- por la entidad bancaria la presentación comercial, donde constaban -en cada fecha- las diversas emisiones que existían en ese momento en el mercado secundario, con la relación pormenorizada de las características de cada emisión, qué tipo era, su interés, cupón, periodicidad en el pago del mismo, rentabilidad, ratingde solvencia de cada emisor, etc.

Cuando la Sra. Cecilia realiza la operación financiera, no existía el mas mínimo ápice de duda en relación con la solvencia del Banco Islandés LANDSBANKI ISLAND, así como que la actora conocía y tenía a su disposición la totalidad de los elementos técnicos, económicos y jurídicos para tomar su decisión de inversión.

Respecto a la falsificación de las firmas de la Sra. Cecilia , la misma persona que firmó las órdenes de compra de 9 de mayo de 2006 y 19 de julio de 2007, también firmó con anterioridad otro tipo de órdenes entre los años 2005 y 2008, y si no fue la Sra. Cecilia , es obvio que lo hizo alguien siguiendo las instrucciones expresas de la Sra. Cecilia .

En noviembre de 2008, al conocer la grave situación del Banco LANDSBANKI ISLANDS, BNP informó puntualmente de todos los acontecimientos, a través de las cartas que se aportaron con la contestación de la demanda.

Ni BNP, ni el Sr. Patricio han garantizado nunca ni las emisiones de LANDSBANKI ISLANDS, o las de cualquier otro emisor.

En el año 2008, la Sra. Cecilia no solo perdió dinero con las emisiones de acciones preferentes realizadas en LANDSBANKI ISLANDS, sino también en otras entidades bancarias, hasta el punto de acumular unas pérdidas de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (3.966.741,46 €).

La Sentencia de 16 de mayo de 2011 , desestimó la demanda interpuesta por INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. y Doña Cecilia contra BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., condenando en costas a las demandantes. En primer lugar, la Juzgadora considera que las actoras poseían conocimientos más especializados que los de un simple cliente minorista. De hecho, la documentación presentada por la demandada demuestra que tenían una importante cartera de inversión, la cual incluía diversas operaciones, efectuadas en años precedentes, al menos, desde el año 1999, invirtiendo en varias ocasiones en participaciones preferentes, tanto nacionales como extranjeras. Estas inversiones no solo se realizaron a través de BNP, sino también con otras entidades bancarias, como la UNIÓN DE BANCOS SUIZOS, tal y como admitió la Sra. Cecilia en el Acto del Juicio Oral. De hecho, en el mes de diciembre de 2007, el Banco incluyó a las actoras en el perfil de riesgo avanzado, habida cuenta la estructura de su cartera. Por este motivo, se consideró que no existía ni un vicio en el consentimiento, cuando la Sra. Cecilia manifestó su voluntad de realizar las adquisiciones. En segundo lugar, se considera que no existió error, puesto que las demandantes recibieron no solo la información comercial previa sino también toda la información posterior a la suscripción de las órdenes. Por lo tanto, BNP proporcionó toda la información relacionada con la emisión de participaciones preferentes y, además, no ocultó ninguna información suministrada por las agencias de ratingFITCH RATINGS y MOODYŽS INVERSORES, en orden a afirmar que LANDSBANKI ISLANDS era una entidad bancaria que gozaba de una imagen de solvencia y gran rentabilidad en el mercado. Por lo tanto, en el momento de suscribirse las órdenes de compra, nada hacía presagiar que dicho banco fuese a quebrar en noviembre de 2008. En tercer lugar, el hecho de que las órdenes de compra de emisión de los días 9 de mayo de 2006 y 19 de julio de 2007, no contuvieran la firma de la Sra. Cecilia , puede constituir un motivo válido para pretender la nulidad del conjunto de las órdenes a que se refieren las presentes actuaciones. En efecto, la pericial practicada puso de manifiesto que no solo los aludidos documentos, sino otras órdenes de compra de participaciones preferentes, diferentes a las que son objeto de controversia, también fueron suscritas por la misma persona, sin que la Sra. Cecilia hubiese procedido a impugnar las órdenes de compra de participaciones preferentes por una supuesta falsificación de su firma. Por lo tanto, cabe concluir que todas las operaciones tuvieron que efectuarse con el conocimiento y autorización de Doña Cecilia . Por consiguiente, la Juzgadora llega al convencimiento de que no concurre ningún vicio de nulidad en las órdenes de compra, debiendo rechazarse todas las pretensiones planteadas por las actoras, incluida la relativa a la indemnización de daños y perjuicios, absolviendo a la demandada de las mismas.

Frente a la citada Sentencia, INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. y Doña Cecilia interpusieron recurso de apelación, sobre la base de los siguientes motivos: 1. Error de la Sentencia en la valoración de la prueba documental obrante en autos y sobre la prueba de presunciones. Inexistencia de valoración de determinada prueba documental, vulnerando los artículos 324 , 385 y 386 LEC . 2. Errónea valoración de la prueba consistente en el Informe de la CNMV, puesto que BNP no proporcionó información previa necesaria para realizar la adquisición de participaciones preferentes. Además, BNP incumplió lo dispuesto en el Real Decreto 629/1993, de 4 de mayo,vigente hasta el 17 de febrero de 2008, así como la vulneración del artículo 10 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,vigente hasta el 1 de diciembre de 2007. 3. Errónea valoración de la prueba respecto a las relaciones contractuales habidas entre las partes. Además, se ha valorado incorrectamente la actuación de D. Patricio y BNP, quienes han engañado a Doña Cecilia , vulnerando el artículo 1544 CC en relación con los artículos 1282 , 1288 y 1258 CC . 4. Errónea valoración de la prueba en relación con la carente información prestada por la entidad bancaria, así como la incorrecta valoración de la prueba sobre la falsificación de la firma de la Sra. Cecilia . Además, consideran las apelantes que se ha vulnerado el artículo 1300 CC , en relación con el artículo 1261 CC y la nulidad de las órdenes de compra. 5. Análisis de la Doctrina Jurisprudencial sobre la materia y crítica de las resoluciones invocadas en la Sentencia recurrida, que enjuician supuestos diferentes al presente. Por todo ello, la apelante solicita que se estime el recurso de apelación y revoque la sentencia de 16 de mayo de 2011 , estimando todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada.

Por su parte, BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A. interpuso oposición al recurso de apelación, que fundamentó en las siguientes alegaciones: en primer lugar, se considera que existe una correcta valoración de la prueba, toda vez que con anterioridad a 2006, la Sra. Cecilia , a título personal, había suscrito al menos diez emisiones de acciones preferentes exactamente iguales a las que hoy son objeto del presente litigio. Por ello, la Sra. Cecilia posee conocimientos técnicos y financieros muy elevados, para asumir los riesgos que supone invertir en este tipo de emisiones de acciones preferentes. En segundo lugar, el oficio de la CNMV de fecha 8 de febrero de 2011, es una mera transcripción del artículo 79 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que modifica la Ley 24/1988, del Mercado de Valores,por la que se introdujo en España la normativa denominada MIFID, que no estaba vigente en el momento en el que se adquirieron las acciones preferentes de LANDSBANKI. Pues bien, antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley, no era obligatorio entregar el folleto informativo a los inversores. Ahora bien, la Sra. Cecilia siempre lo tuvo a su disposición, siendo informada tanto previa como posteriormente de todas las inversiones que realizó con BNP. En tercer lugar, también se ha hecho una correcta valoración de la prueba, toda vez que las actoras no han suscrito un contrato de asesoramiento, ni de gestión de cartera, sino un contrato unificado de productos y servicios financieros. En cuarto lugar, en relación con la supuesta falsificación de firmas de la Sra. Cecilia , todas y cada una de esas inversiones se efectuaron con el expreso conocimiento y consentimiento de las actoras, puesto que nunca impugnó las otras órdenes por falta de validez. Es más: las periciales caligráficas acreditaron que al menos ocho de las órdenes fueron firmadas por la misma persona que firmó las órdenes que se quieren anular en el presente procedimiento. Por lo tanto, todas las operaciones financieras tuvieron que realizarse con conocimiento y autorización de la Sra. Cecilia , pues otra conclusión sería contraria a la inherente doctrina de los actos propios. En quinto lugar, la Juzgadora realiza una correcta valoración de la prueba, puesto que no ha existido error ni vicio en el consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra de las participaciones preferentes por parte de las demandantes. En consecuencia, se solicita que se confirme la Sentencia de 16 de mayo de 2011 , y se condene expresamente en costas a las actoras tanto en primera como en segunda instancia.

SEGUNDO .- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ERRÓNEA E INEXISTENTE VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL VULNERANDO LOS ARTÍCULOS 324 , 385 Y 386 LEC .

Dentro de este primer motivo de apelación, la apelante incluye varios apartados, que se resumen en los siguientes:

La firma manuscrita de Doña Cecilia en las órdenes de compra.

Según las apelantes, la firma de la Sra. Cecilia está falsificada en dos de las cuatro órdenes de compra que se pretenden anular. Además, afirma que el autor de las rubricas es D. Patricio , Director de Patrimonio de BNP PARIBAS BANCA PRIVADA. A la vista de lo expuesto, cabe realizar las siguientes consideraciones:

El perito de las actoras, D. Juan María , sin ser taxativo, sostiene que las órdenes de compra de 9 de mayo de 2006 y de 19 de julio de 2007 no fueron firmadas por la Sra. Cecilia .

El perito de la demandada, D. Bienvenido asegura que las firmas plasmadas en las órdenes de compra de 9 de mayo de 2006 y de 19 de julio de 2007 son idénticas y se corresponden con otras seis órdenes de compra, (a nombre de la Sra. Cecilia y de INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A.). Consecuentemente, las ocho órdenes de compra están realizadas por la misma persona, desde el 25 de mayo de 2005 hasta el 10 de junio de 2008.

La demanda se interpone el 16 de febrero de 2010 y las órdenes de compra se produjeron los días 9 de mayo de 2006 y el 19 de julio de 2007. Por lo tanto, desde mayo de 2005 que se vienen cobrando beneficios derivados de los productos bancarios, nunca se ha denunciado este hecho por la Sra. Cecilia . De este modo, convenimos con la Juzgadora en que el hecho de que, aunque las órdenes de 9 de mayo de 2006 y 19 de julio de 2007 no plasmasen la firma de la Sra. Cecilia , ello no es óbice para anular las órdenes, toda vez que la firma plasmada en las órdenes de compra citadas fueron rubricadas por la misma persona que -con anterioridad- suscribió, al menos, seis órdenes de compra más. La conclusión de cuanto antecede no es otra que todas las órdenes de compra realizadas con una firma diferente a la de la Sra. Cecilia , pero que imitaba a la de esta, son realizadas por la misma persona, que tenía el visto bueno y la autorización de la Sra. Cecilia . Resulta evidente que, cualquier otra conclusión sería contraria a la doctrina de los propios actos.

Naturaleza jurídica de los contratos suscritos entre las partes.

Según las apelantes, la verdadera naturaleza jurídica de los contratos firmados entre las partes no sería de simple 'depósito de valores', sino de 'contrato de gestión asesorada', en el que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo este quien decide su ejecución. Ahora bien, la documental aportada no acredita la manifestación de las apelantes. Claramente, los contratos sucritos por la Sra. Cecilia responden a la categoría de 'Contrato Unificado de Productos y Servicios Financieros', junto con las respectivas Condiciones Generales de los correspondientes contratos. Por lo tanto, ninguno de los contratos suscritos por la Sra. Cecilia es de Asesoramiento Financiero, ni de Gestión Discrecional de Carteras.

La supuesta condición de cliente minorista de la Sra. Cecilia

Las apelantes afirman que la Juzgadora se basa en presunciones a la hora de valorar el grado de conocimientos financieros de la Sra. Cecilia . Así, sostiene que BNP la calificó como 'cliente minorista' (documentos nº 5 y 6 de contestación de la demanda).

Pues bien, para calificar el nivel de conocimientos financieros de la Sra. Cecilia , deberemos analizar su actuación en relación con estos productos, durante los últimos años. En primer lugar, INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A., de la que es administradora única, la Sra. Cecilia , ha realizado -desde el año 1995-, en numerosas ocasiones, inversiones financieras similares en la UNIÓN DE BANCOS SUIZOS, y, además, muchas de ellas, en moneda extranjera, concretamente dólares americanos. Es más: desde finales de los años 90, en los que la rentabilidad de los productos a plazo fijo comenzó a mermar, la Sra. Cecilia emprendió la inversión mayoritariamente en productos financieros más complejos. De hecho, la actora elegía productos financieros que tenían mayor pago de dividendos o cupones, concretamente el 6,25 % anual. A la vista de lo expuesto, resulta interesante mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de septiembre de 2012 , que manifestó: 'la recurrente no desconocía por sus experiencias inversoras las características del producto litigioso y que aceptaba las consecuencias de sus inversiones. Así manifiesta conocer los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos. En sus experiencias como inversor manifiesta que 2 o más veces ha contratado depósitos bancarios tradicionales, productos estructurados con garantía de capital, productos estructurados sin garantía de capital, renta fija pública y privada, fondos de inversión en mercado monetario y garantizados, participaciones preferentes, renta variable (acciones) y derivados. Las inversiones en Banif suponen solo menos del 25 de su patrimonio. Sus inversiones no precisa recuperarlas en menos de dos años y declara que ante descensos fuertes y generalizados de los mercados mantendría las inversiones aún a costa de posibles pérdidas adicionales...Con términos tan rotundos y claros, al alcance del nivel de comprensión de cualquier persona, la Sala no puede aceptar, confirmando el criterio del Juzgador 'a quo', que la recurrente no dispusiese de un nivel de información suficiente sobre las características y condiciones del producto litigioso y los riesgos y ventajas (rentabilidad de los cupones) que asumía con su inversión'.

De la documentación extraída de la demanda, relativa a las cuentas anuales de las actoras, se observa los perjuicios debido a la depreciación de las acciones preferentes, representando unas pérdidas en 2008, de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (3.966.741,46 €). Resulta evidente que la Sra. Cecilia era perfectamente consciente de que la compra de acciones preferentes conllevaba riesgos altos, que podía suponer la pérdida del capital invertido. A este respecto, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial, de 6 de abril de 2011 , que declaró: 'sí a la precedente se añade que la demandante es ajena al perfil que de ella se señala en demanda, cuando se indica que la inversión era de los ahorros de toda su vida, su situación no holgada, así como nulo conocimiento sobre los productos financieros, lo que no casa con lo que resulta de la aprobación y protocolización de operaciones particionales causadas al fallecimiento de su esposo, realizada el 1 de Diciembre de 2005, y las adjudicaciones resultantes a favor de la ahora apelante en pago de la mitad de gananciales, por importe de 1.827.526,99 euros, más lo que lo fue en pago de de sus derechos, 363.379,27 euros, a ello unido la amplia cartera de valores que la demandante poseía al tiempo de la adquisición a que los autos se contrae, que excluye esos alegados nulos conocimientos sobre los productos financieros, y sí revelan que era conocedora de la inversión en valores, y como tal acude a la entidad bancaria no buscando precisamente asesoramiento y sólo la indicación de productos existentes en el mercado, eligiendo ella en función de la rentabilidad, por lo que no cabe que la demandada hiciera valoración del perfil de la demandante, por otra no exigible en aquel momento, siendo de añadir que en buena lógica se da relación entre rentabilidad y riesgo, de modo que quien adquiere con alta rentabilidad según mercado asume un mayor riesgo, lo que indicamos desde valoración sociológica, siendo ahora de reiterar que no existe prueba alguna en cuanto a que la demandante recibiera recomendaciones de la demanda para hacer la concreta inversión que realiza, siendo de entender que desde la propia naturaleza de lo que adquiere no cabe entender que la demandante desconociera quien era el emisor del producto y obligado a devolver su importe, a lo precedente es de añadir que según resulta también de la documental obrante en autos el producto a que se contrae la orden de venta al momento de la misma estaba calificado de alta calidad crediticia, con fuerte capacidad de pago del emisor, habiendo incluso subido la calificación con posterioridad a la operación que la demanda se contrae, extrayéndose la bondad en aquel momento del producto de los documentos acompañados a la contestación de la demanda bajo los núms. 8 a 16, lo que excluye además en cualquier caso la facilitación de información errónea y menos dolosa por parte de la demandada, ello desde las consideraciones más arriba realizada de tales figuras jurídicos como vicios del consentimiento, y en que su caso, habrían de concurrir al momento de prestar al consentimiento, sin que quepa referirlas a momentos posteriores a la contratación por acontecimiento acontecidos no previstos ni previsibles en aquel inicial momento, de modo que en cualquier caso la información a dar en aquel momento no podía tener influencia en la posterior perdida de valor y de la capacidad de devolución de su importe por la entidad emisora y garante de los mismos, máxime en el tipo de operaciones como la que se trata; en definitiva que estemos en el caso de estimar que la decisión de inversión radica en la demandante que da la orden de compra, sin que de lo que hasta llevamos señalado quepa entender primero que existiera relación contractual más de la indica orden de compra, sin que exista prueba alguna en orden a que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores en relación con lo previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo ( RCL 1993, 1560) , arts. 4 y 14 , y sin que exista razón o fundamento alguno para establecer relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el resultado final, desde el consentimiento libre prestado y no viciado prestado por la demandante y producido, transcurrido el tiempo, el no previsible fracaso del producto adquirido, siendo aquí donde opera la mala fe de la demandante en lo que postula en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae'.

A mayor abundamiento, debemos afirmar que las actoras contaban con un asesor contable y financiero, D. Dionisio , quien aconsejaba a la Sra. Cecilia en todas las inversiones realizadas, ya que era una persona de su confianza. Cualquier decisión que la Sra. Cecilia tomase, lo hacía de forma consensuada con el Sr. Dionisio . En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 , que dispuso: 'De la prueba practicada no puede entenderse que BANKINTER infringiera los deberes de cuidado y diligencia frente a su cliente.

Cierto que DOÑA Cecilia tenía un perfil conservador y que dicha circunstancia era conocida por BANINTER, pero ello no le impedía ordenar al Banco la adquisición de los productos financieros que tuviera por conveniente, ni autorizaba a este último a negarse a adquirir el producto por su cuenta.

El sobrino de la recurrente, Don Ruperto, que la asesoró en la inversión, es persona con conocimientos financieros, y no apreció riesgo en la operación. La alegación de que este último actuó a su vez asesorado por la directora de BANKINTER de Mijas, no ha quedado acreditada, y en todo caso no consta que ésta estuviera actuando en su ámbito profesional como representante de BANKINTER'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos afirma que Doña Cecilia es una persona que posee unos conocimientos técnicos y financieros muy elevados. Resultaría inverosímil que una persona que, desde finales de los años 90, realiza inversiones con cantidades considerables en estos productos, no haya analizado -previamente- el tipo de productos en los que invierte, sobre todo, si tenemos en cuenta que su asesor contable y financiero le aconsejaba en cada una de las decisiones que tomaba. De hecho, en todas las reuniones en las que se adoptaban las decisiones en relación con el tipo de emisiones que iba a adquirir, en ellas se encontraban la Sra. Cecilia , el Sr. Dionisio y el Sr. Patricio . A este respecto, resulta relevante el documento nº 5, que acompaña a la contestación a la demanda: una carta de la entidad bancaria dirigida a las demandantes, de 11 de diciembre de 2007, en la que BNP, teniendo en cuenta el perfil de la Sra. Cecilia , y teniendo en cuenta la actual estructura de su cartera, consideró que su perfil de inversión era de riesgo avanzado. Y, aunque en la misma carta se solicitaba al cliente que no estuviese de acuerdo con esta clasificación, que lo pusiese en conocimiento de la entidad bancaria, la Sra. Cecilia , no se opuso a esta nueva clasificación por BNP. Es más: la demandante afirmó en el Juicio Oral que ella elegía especialmente cada una de las inversiones, tomando en consideración que el emisor estuviese calificado como A (16Ž43ŽŽ del Juicio Oral). Pues bien, tras un análisis del perfil de la Sra. Cecilia , se le podría catalogar como cliente profesional, toda vez que lleva realizando este tipo de inversiones, en participaciones preferentes, desde finales de los años 90, asumiendo el margen de beneficio, pero también conociendo el riesgo que entrañan este tipo de productos financieros.

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima el primer motivo de recurso de apelación.

TERCERO .- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: FALTA DE INFORMACIÓN PREVIA Y EL INCUMPLIMIENTO POR BNP DEL REAL DECRETO 629/1993 Y LA Ley 26/1984.

Las apelantes sostienen no se les proporcionó ninguna información previa por parte de la entidad bancaria sobre los riesgos de adquirir participaciones preferentes de LANDSBANKI. Además, afirman que de la prueba, consistente en el Informe de la CNMV, se deduce la falta de información previa y el incumplimiento por parte de BNP, del Real Decreto 629/1993, vigente hasta el 17 de febrero de 2008 y la vulneración del artículo 10 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Antes de abordar este tema, debemos advertir que las órdenes de compra que se pretenden anular, datan de las fechas 30 de marzo de 2006, 9 de mayo de 2006 y 19 de julio de 2007. El Informe de la CNMV, de 8 de febrero de 2011, basa su contestación en el artículo 79 bis de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre ,(en adelante, Ley 47/2007) por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores(en adelante, LMV). Esta Ley, cuya finalidad es la incorporación al Ordenamiento jurídico español de tres Directivas Europeas (Directiva 2004/39/CE, Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE), traspone su contenido, incluida la normativa comunitaria MiFID, de directa aplicación, desde el 1 de noviembre de 2007, con la aprobación del Reglamento (CE) 1287/2006. Por lo tanto, esta normativa hoy en día en vigor, no se encontraba vigente, ni era de aplicación en la fecha en las que se dieron las órdenes de compra de las acciones preferentes de LANDSBANKI.

Ahora bien, independientemente de que BNP no estaba sujeto a las obligaciones previstas en la normativa comunitaria MiFID, implícitamente, se ha reconocido por las actoras que se les entregó el documento nº 3 de la contestación de la demanda, en el que constaban el tipo de emisión del que se trata, instrumento jurídico, pago de cupón, tipo de interés, fechas de amortización. Además, en la documentación aportada como nº 3 de la contestación de la demanda, también consta la calificación crediticia a efectos del ratingde solvencia del emisor. Sin embargo, antes de la reforma impuesta por la Ley 47/2007, no era obligatorio, ni preceptivo entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, ni tampoco que la entidad bancaria dispusiese del mismo. Así, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 3 de febrero de 2012 , que declaró: 'En primer lugar, se alega que no se facilitaron los folletos informativos de las emisiones de preferentes. Así, ni siquiera la LMV tras la reforma operada por la Ley 4/2007 lo exige tratándose de adquisiciones en el mercado secundario. En este sentido sentencia de esta misma Sala de fecha 10 de noviembre de 2010 establece que 'alega la actora que con la información facilitada no se incluyó un folleto informativo de las características de las acciones preferentes elegidas. Sin embargo, dado que la demandada no es ni emisora ni colocadora de dicho producto, lo contrario no se ha acreditado, y la adquisición fue en el mercado secundario, no en el primario o con ocasión de su emisión, por lo que no es aplicable el art. 27 de la LMV , ni la Directiva 2003/1971 / CE (LCEur 2003, 4476)del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 que establece en su artículo 3 que 'los Estados miembros no autorizarán ninguna oferta de valores al público dentro de su territorio sin publicación previa de un folleto...', ni se exigía al tiempo de suscribir la orden de compra del valor la entrega del folleto, pues este ya se hallaba admitido a cotización en un mercado secundario oficial. En este sentido, ha de citarse que en el informe denominado 'Atención de reclamaciones y consultas de los Inversores, Memoria 2007' emitido por la CNMV este organismo mantiene que, al margen de los fondos de inversión, 'las entidades no están obligadas a entregar el folleto o el tríptico registrado en el organismo supervisor correspondiente, salvo que el cliente lo solicite de manera expresa', por lo que no puede estimarse infringido el derecho a ser informado por la entidad por el mero hecho de que no se facilitase a la suscripción el folleto, registrado, pues no consta siquiera que fuera solicitado...Que la regulación legal posterior exigiese una serie de operaciones a la entidad financiera que prestaba servicios en materia de inversiones, para realizar determinadas operaciones para determinar las características del inversor y la adecuación o no de la inversión solicitada por este, no significa que, aun prescindiendo de estas operaciones no exigidas entonces y menos aun con carácter sacramental hasta al punto de viciar su falta la operación, no quiere decir que no debía ser informaba de todas y cada una de las características del producto y así concluye la sentencia de la instancia a la vista de las pruebas practicadas, subjetivamente, de las características personales de la inversora, y objetivamente, del hecho de que había realizado previamente operaciones de este tipo, sin que haya acreditado la actora que precisaba sus ahorros con la urgencia que lo ha manifestado, en dos años, permiten concluir que la sola información verbal facilitada por el empleado de la entidad unida a la formación profesional y la experiencia previa en operaciones de este tipo de la inversora impiden estimar que se infringió la obligación de información que la ley establece y se reputa suficiente la facilitada en la forma en que se hizo . '.

Aún así, las actoras no solo reconocieron implícitamente que se les hizo entrega del documento nº 3 y anexos de la contestación de la demanda, sino también que antes de comprar cualquier producto financiero se reunían la Sra. Cecilia , el Sr. Dionisio y el Sr. Patricio para tomar decisiones sobre los mismos. En estas reuniones, el Sr. Patricio informaba sobre los diferentes productos, en este caso, de las condiciones de las participaciones preferentes. Tal y como se ha recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 2 de febrero de 2012 , la información verbal del empleado de la entidad impide estimar que se infringió la obligación de información, teniendo en cuenta que el perfil de la Sra. Cecilia era de inversora en preferentes desde finales de los años 90.

En este estado de cosas, solo resta añadir que las actoras estuvieron informadas en todo momento, no solo antes de la adquisición, sino también posteriormente, sobre las condiciones de las acciones preferentes del LANDSBANKI.

Se desestima el segundo motivo del recurso de apelación.

En relación con el motivo tercero, relativo a la valoración de la prueba respecto de las relaciones contractuales habidas entre las partes; el motivo cuarto, sobre las supuestas consecuencias de la falta de información sobre las inversiones realizadas; y el motivo quinto, relativo a la reciente jurisprudencia sobre la materia, no se va a realizar ningún análisis, pues se considera contestado en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero.

Aún así, en relación con la reciente jurisprudencia, debemos señalar que recientes resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de abril de 2011 , la Sentencia de la Audiencia Provincial, de Zaragoza, de 3 de febrero de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 20 de febrero de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 15 de junio de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de septiembre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 , en relación con el mismo producto, es decir, emisión de participaciones preferentes de LANDSBANKI, los tribunales no han anulado las órdenes de compra, al entender que se trata de operaciones financieras no exentas de riesgos. Resulta evidente que un producto de inversión de alta rentabilidad también lo es de alto riesgo. Por este motivo, no puede existir vicio en el consentimiento prestado por las demandantes, conocedoras del tipo de inversión realizada, sobre todo, como en el presente caso, en el que este tipo de emisiones de participaciones preferentes, se venía haciendo desde finales de los años 90. Así, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 e abril de 2011, que declaró: 'siendo de añadir que en buena lógica se da relación entre rentabilidad y riesgo, de modo que quien adquiere con alta rentabilidad según mercado asume un mayor riesgo, lo que indicamos desde valoración sociológica, siendo ahora de reiterar que no existe prueba alguna en cuanto a que la demandante recibiera recomendaciones de la demanda para hacer la concreta inversión que realiza, siendo de entender que desde la propia naturaleza de lo que adquiere no cabe entender que la demandante desconociera quien era el emisor del producto y obligado a devolver su importe, a lo precedente es de añadir que según resulta también de la documental obrante en autos el producto a que se contrae la orden de venta al momento de la misma estaba calificado de alta calidad crediticia, con fuerte capacidad de pago del emisor, habiendo incluso subido la calificación con posterioridad a la operación que la demanda se contrae, extrayéndose la bondad en aquel momento del producto de los documentos acompañados a la contestación de la demanda bajo los núms. 8 a 16, lo que excluye además en cualquier caso la facilitación de información errónea y menos dolosa por parte de la demandada, ello desde las consideraciones más arriba realizada de tales figuras jurídicos como vicios del consentimiento, y en que su caso, habrían de concurrir al momento de prestar al consentimiento, sin que quepa referirlas a momentos posteriores a la contratación por acontecimiento acontecidos no previstos ni previsibles en aquel inicial momento, de modo que en cualquier caso la información a dar en aquel momento no podía tener influencia en la posterior pérdida de valor y de la capacidad de devolución de su importe por la entidad emisora y garante de los mismos, máxime en el tipo de operaciones como la que se trata; en definitiva que estemos en el caso de estimar que la decisión de inversión radica en la demandante que da la orden de compra, sin que de lo que hasta llevamos señalado quepa entender primero que existiera relación contractual más de la indica orden de compra, sin que exista prueba alguna en orden a que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores en relación con lo previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo ( RCL 1993, 1560) , arts. 4 y 14 , y sin que exista razón o fundamento alguno para establecer relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el resultado final, desde el consentimiento libre prestado y no viciado prestado por la demandante y producido, transcurrido el tiempo, el no previsible fracaso del producto adquirido, siendo aquí donde opera la mala fe de la demandante en lo que postula en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 , excluye de responsabilidad a la entidad financiera, frente a las inversiones realizadas en el año 2006, puesto que la intervención del banco se produjo dos años después. Por lo tanto, en el momento de la inversión, nada hacía presagiar lo que acontecería en el año 2008. En este sentido, la mencionada Sentencia manifestó: 'No se ha discutido tampoco por la parte recurrente que en la fecha en la que se produjo la adquisición, marzo de 2006, el Banco Landsbanki Islands era una institución financiera solvente, gozando de un alto rating según los índices publicados por las Agencias de Calificación, sin que se haya practicado prueba alguna respecto a que fuese previsible la evolución negativa experimentada posteriormente por la economía islandesa que culminó con la intervención del Banco y el cese en el pago de cupones en octubre de 2008, más de dos años y medio después de su adquisición. No se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en BANKINTER por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido. No se ha acreditado, pues ninguna prueba se ha practicado sobre el particular, que BANKINTER tuviera conocimiento o debiera haber previsto la crisis de la banca islandesa que no se produjo hasta octubre del año 2008, ni que dispusiera de otros datos distintos de los que proporcionaban en aquel entonces las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar riesgos en el sistema bancario islandés'.

De todo lo anteriormente expuesto debemos manifestar que INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. y Doña Cecilia no adquirieron participaciones preferentes del banco islandés LANDSBANKI con engaño o error. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato y además debe ser esencial, es decir, debe serlo sobre las condiciones del objeto del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración. Por último, el error ha de ser excusable, es decir, que aún empleando la diligencia necesaria que era exigible en las circunstancias concurrentes, no pudo ser previsto el desenlace, es decir, el error o engaño no puede ser imputable a quien lo padece. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2012 , que analizando otro producto financiero, declaró lo siguiente: 'I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil ( LEG 1889, 27 )que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ) , 295/1994 , de 29 de marzo ( RJ 1994, 2304 ), entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ) , 756/1996, de 28 de septiembre ( RJ 1996 , 6820 ) , 726/2000, de 17 de julio ( RJ 2000 , 6803 ) , 315/2009 , de 13 de mayo ( RJ 2009, 4742 )- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

...

Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida.

También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 ( RJ 1981 , 4001 ) , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 ( RJ 1993 , 3539 ) , 29 de marzo de 1994 ( RJ 1994 , 2304 ) , 31 de diciembre de 1998 ( RJ 1998 , 9775 ) , 569/2003 de 11 de junio ( RJ 2003 , 5631 ) , 1279/2006, de 11 de diciembre ( RJ 2007 , 609 ) , 747/2007, de 3 de julio ( RJ 2007 , 4676 ) , 233/2009, de 26 de marzo ( RJ 2009 , 1748 ) , 289/2009 de 5 de mayo ( RJ 2009 , 2907 ) , 30/2010, de 16 de febrero ( RJ 2010 , 1783 ) , 129/2010 , de 5 de marzo ( RJ 2010, 2390 ), entre otras muchas - que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos.

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'.

En el presente supuesto no existió error, ni engaño, toda vez que la Sra. Cecilia conocía perfectamente el producto financiero en el que invertía, pues ya lo venía haciendo desde hacía años. Resulta evidente que, cuando imparte las órdenes de compra de preferentes, sabe y conoce lo que es este producto financiero, el cual, teniendo una alta rentabilidad también pude estar expuesto a un alto riesgo. Es más: en recientes sentencias citadas se afirma que no existe ningún tipo de responsabilidad por parte de la entidad bancaria, puesto que los índices de rentabilidad del banco islandés en el año 2006 no hacían presagiar lo que podría ocurrir en el año 2008. Por lo tanto, la razón para anular las órdenes de compra no podrían ser las pérdidas ocasionadas a las actoras con la intervención estatal del banco islandés, pues resulta evidente que si el las órdenes de compra adoleciesen de cualquier error o engaño, cuando se cobraban altos márgenes de beneficios, tampoco podrá invocarse el engaño o el error, cuando se soportan las pérdidas.

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. y de Doña Cecilia , contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid , confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición en costas a la apelante.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de los veinte días siguientes a aquel en que se tenga por preparado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.