Sentencia Civil Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 288/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección DecimonovenaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933816/86/8737007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005051

Recurso de Apelación 288/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 79/2012

APELANTE:ALODIA, SOCIEDAD DE INGENIERIA E INMOBILIARIA, S. L., REV INVERSIONES Y ASESORIA REVIA SL y TALLER DE EDIFICACION Y PLANEAMIENTO A CUATRO S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ

APELADO: BANCO SANTANDER SA.

PROCURADOR D/Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 304

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 79/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº cincuenta y tres de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 288/2013, en el que han sido partes, como apelantes-demandantes Alodia Sociedad de Ingeniería e Inmobiliaria, S.L., Taller de Edificación y Planeamiento A Cuatro, S.L. y Rev. Inversiones y Asesoría Revia, S.L., que estuvieron representadas por la Procuradora doña Belén Aroca Flórez y defendidas por letrado; y de otra, como apelada-demandada Banco de Santander, S.A., representada por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo y que también estuvo defendida por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 31 de enero de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº cincuenta y tres de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Dª Belén Aroca Florez en nombre y representación de Alodia Sociedad de Ingeniería e Inmobiliaria, S.L., Taller de Edificación y Planeamiento A Cuatro, S.L. y REV. Inversiones y Asesoría Revia, S.L. contra Banco Santander S.A. representada por el Procurador D Eduardo Codes Feijoo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada por falta de prueba, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente (folios 709 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (folios 737 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día dieciséis de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de las mercantiles ALODIA SOCIEDAD DE INGENIERÍA E INMOBILIARIA, S.L., TALLER EDIFICACIÓN Y PLANEAMIENTO A CUATRO, S.L. y REV. INVERSIONES Y ASESORÍA REVIA, S.L. se formuló demanda frente a la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. por la que se solicitaba la declaración de nulidad de los contratos marco de operaciones financieras, de permuta financiera de tipo de interés y swap ligado a la inflación suscritos el 30 de mayo de 2008 entre dichas entidades y el Banco, así como del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes el 15 de julio de 2010 y de todos los actos llevados a cabo a resultas de los mismos, por vicio de consentimiento en base a la concurrencia de dolo o maquinaciones insidiosas por imposición por parte del Banco de la de la suscripción de tales contratos con ocasión del otorgamiento de un contrato de préstamo hipotecario en esa fecha, dada la vinculación causal entre todos los negocios o subsidiariamente la nulidad de los contratos por vicio de consentimiento por error ante la ausencia de la necesaria información sobre tales productos y dada la citada vinculación existente, declarando la obligación de las partes de restituirse las prestaciones intercambiadas, procediendo el Banco demandado a reembolsar a la parte actora todas las sumas abonadas a consecuencia de la contratación de los swaps y su resolución anticipada así como a resultas de la contratación del referido préstamo hipotecario para la cancelación incluyendo gastos, comisiones y cualesquiera otros desembolsos, la obligación del Banco demandado de indemnizar a los actores por el daño sufrido en base a los intereses legales aplicables a las sumas pagadas al Banco a resultas del otorgamiento de los antedichos contratos, calculados sobre el importe de cada una de dichas sumas desde la fecha en que cada suma fue pagada y hasta sentencia sin perjuicio del artículo 576 LEC .

Fundaba en esencia la representación de las actoras su demanda señalando que en fecha de 3 de agosto de 2000 se había adquirido por las mismas mediante leasing Inmobiliario el local sito en planta 1 y entreplanta de la C/ Zurbano nº 73 de Madrid siendo garantía de la operación el propio inmueble y las rentas derivadas de su alquiler, habiéndose atendido el Ieasing con regularidad y que, necesitados de financiación, en abril de 2008 acuden al Banco Santander aportando como garantía el local de Zurbano y concediéndose la financiación solicitada a través de un préstamo con garantía hipotecaria cuya suscripción requería liquidar de forma anticipada el leasing de Hispamer ejercitando su opción de compra y el resto para la financiación perseguida. Que con fecha 30 de mayo de 2008 son citados a la Notaría para otorgar escritura de préstamo y cancelación de leasing pero no solo se firma el préstamo con garantía hipotecaria sino también los contratos marco de operaciones financieras y dos tipos de swaps, uno de intereses y otro de inflación al objeto de reducir significativamente los riesgos de la operación, sin que las actoras recibieran asesoramiento, recomendación o información alguna, ni se realizara con carácter previo a otorgarse la financiación ninguna evaluación de idoneidad o conveniencia para comprobar el grado de conocimiento de los representantes legales de las sociedades en materia financiera y la conveniencia de contratar esos productos complejos y de alto riesgo, sin que tampoco concurriera negociación, tratándose de una imposición del Banco puesto que el préstamo hipotecario se concedía a condición de la suscripción simultánea de los derivados. Que otorgado el préstamo y firmados los derivados a los que se adhirieron los actores, en el desarrollo de las obligaciones asumidas en cada uno se evidencia su coste y se justifica la decisión de cancelar de forma anticipada para lo que tuvieron que concertar un nuevo préstamo hipotecario con fecha 15 de julio de 2010, lo que pone de manifiesto que el Banco demandado, a sabiendas de su innecesariedad y de los elevados riesgos que suponía para los actores se aprovechó del desconocimiento en productos financieros así como su necesidad de obtener financiación para imponerles 'engañosamente' la contratación de las operaciones de swap con el exclusivo ánimo de obtener unos beneficios adicionales a la operación de préstamo concertada en mayo de 2008.

A tales pretensiones se opuso la representación de la entidad demandada aduciendo en esencia la no concurrencia de vicio alguno en el consentimiento prestado, ni dolo o maquinación insidiosa alguna, poniendo de relieve el conocimiento de los representantes legales de las entidades actoras, haciendo referencia al contenido de los test de idoneidad y conveniencia firmados y admitiendo la suscripción del primer préstamo hipotecario por 5.600.000 euros y la suscripción de 3 Contratos Marco de Operaciones Financieras, 3 permutas de tipos de interés y 3 permutas financieras ligadas a la inflación tratándose de un proceso de contratación negociado entre las partes tratándose de garantizar la rentabilidad del negocio al fijar la subida de la inflación respecto de las rentas que pagaba el arrendatario y transformando en un tipo fijo de interés el variable pactado en la operación de préstamo, señalando que desde la firma y en tanto las liquidaciones resultaron positivas nada se cuestionó sobre su validez pero que en Julio de 2010, ante los resultados adversos de los swaps de tipos de interés, se solicitó la cancelación anticipada.

En la sentencia ahora recurrida, fijándose como objetos de la controversia en si concurre dolo o maquinación insidiosa a la hora de contratar, en si el Banco ha cumplido con la obligación de asesoramiento e información, informando adecuadamente con antelación a la firma, en si la cancelación se hizo conscientemente, tras exponer las características de los productos financieros derivados, contrato marco de operaciones financieras y examinando los vicios alegados como motivos de nulidad aplicando la doctrina referente a los mismos, consideraba acreditado que según documento nº 2.2 de la demanda el 3 de agosto de 2000 Alodia, Taller de Edificación y REV de una parte e Hispamer de otra convinieron adquirir la plena propiedad de la finca sita en C/ Zurbano nº 73 local ocho y una vez adquirida su arrendamiento financiero por un periodo unitario hasta el 3 de agosto de 2012 para sus actividades empresariales de arrendamientos de inmuebles por precio y demás estipulaciones recogidas en el citado contrato, se convino en la misma fecha el arrendamiento de inmueble a PM&S Recursos AlE (documento nº 3), acompañándose como documento nº 4 el documento acreditativo de nuevo contrato de arrendamiento del citado local con Multigestión Iberia S.A. con fecha de entrada en vigor el 1 de junio de 2008. Que según manifestó en el acto del juicio Casiano , Gabino y Mario , el Sr Casiano y el Sr Mario , ex-administradores respectivamente de Alodia y Taller de Edificación el segundo trabaja para REV siendo considerado su 'hombre de confianza' y por necesitar financiación REV de forma inmediata acudieron al Banco Santander para obtener con la garantía hipotecaria sobre el local de Zurbano préstamo para atender esa necesidad de financiación, considerándose moralmente obligadas Alodia y Taller de Edificación a solicitar dicho préstamo. Que la testifical practicada al director de la sucursal en que se solicitó dicho préstamo, D. Carlos Alberto , evidencia que en todo momento se entendió con Guadalupe , una empleada de Alodia que goza de la absoluta confianza del Sr. Casiano que ha sido 'el testigo' que no ha sido llamado pese a haber sido la persona que ha tomado parte en todas las negociaciones y que en relación con el préstamo con garantía hipotecaria los documentos solicitados se los entregó Guadalupe al Director de la sucursal de Martínez Campos donde se tramitó y una vez cumplimentados los remitió al Departamento de riesgo y tras hablar con el Departamento de riesgo y la directora de zona adecuaron préstamo. Que el citado Director no realizó la operación financiera pero sí comunicó la aprobación del préstamo a Guadalupe y Casiano , a éste de forma verbal, no escrita, extremo éste no admitido por el Sr. Casiano , haciéndose referencia a 'condicionantes' en el contrato de préstamo pero no han quedado determinados ni a qué se refería exactamente. Que dejando al margen la operación de préstamo con garantía hipotecaria, préstamo sujeto a interés variable en el año 2008 y sin entrar en el examen de las tendencias alcistas de los tipos de interés ni en el hecho de si las entidades bancarias conocían o no que dicha tendencia alcista iba a parar y bajar de forma fulminante, se trata de saber en qué momento se ofrece el derivado, y el Banco a través de la testifical practicada al Director de la Sucursal de Martínez Campos no admite exigir a los actores para conceder el préstamo la firma de los swap y sí por el contrario que el Swap le fue ofrecido a Guadalupe y ésta les dijo que los trasladaría a los administradores, y acudiendo al resultado de la testifical practicada a D. Gines , que era Gerente de Empresas de la sucursal de Martínez Campos y que afirmó haber entrado en contacto con Guadalupe para explicarle los productos, manifestando haber coincidido con todos el día de la firma, manifestó que no tuvo participación en la concesión del préstamo y que explicó los productos a Guadalupe , afirmando al menos una reunión, y que aunque no recuerda el tiempo afirma que en una hora se entiende el producto, admitiendo que previamente no entregó los contratos para su examen y que los sacó el mismo día de la firma dado que el sistema no permite sacar el contrato swap y que sólo el día que se firma se puede conocer, dependiendo además el precio de cancelación del momento en que se firma. Que reiterándose por los ex-administradores que ellos no fueron asesorados se llega al día 30 de mayo de 2008, momento de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y los derivados, conviniéndose en que firmaron todo, los derivados, el préstamo, la cancelación del leasing y según quedó acreditado en el acto del juicio, reconocidas las firmas en los test de idoneidad y conveniencia (documento nº 2 de la contestación) y únicamente D. Gabino , economista y conocedor de otros productos, (pues admitió haber firmado con anterioridad derivados), mostró su sorpresa al momento de la firma, pero firmaron e incluso firmaron sin leer y firmaron, según se manifestó en el acto del juicio porque el Director de la Sucursal les dijo que 'eran lentejas'...extremo éste no admitido por dicho Director, presente en el acto de la firma. Que tras dicha firma de todas las operaciones se han girado por el Banco las oportunas liquidaciones: documento nº 6 swap de tipo de interés y 7 de inflación. Que el 15 de julio de 2010 se firma un acuerdo de cancelación anticipada (documentos nº 8 y 9 de la contestación a la demanda) habiendo solicitado y obtenido de la entidad Banco Santander préstamo hipotecario según se afirmó en el acto del juicio por los testigos ex administradores para hacer frente al coste de la cancelación anticipada, por todo lo cual la Juzgadora argumenta que no ha llegado a la convicción de que el Banco haya actuado de forma dolosa (incluyendo dolo, maquinación insidiosa o dolo incidental) en tanto que la versión sostenida por los empleados del Banco y la versión de los testigos ex administradores y del 'hombre de confianza' de REV son contradictorias y no se ha traído al pleito a Guadalupe , testigo que participó en toda la negociación relativa al préstamo con garantía hipotecaria inicial y a la que se afirma haber explicado y ofrecido los derivados y teniendo en cuenta que, tratándose de vicios del consentimiento, quien afirma su concurrencia asume su probanza y la falta de prueba a él perjudica ( art. 217 LEC ), sin que tampoco se llegue a la convicción de concurrencia de consentimiento formado con error y prestado erróneamente, en tanto que se trata de personas jurídicas de relevancia (documento nº 1 de la contestación), y de personas físicas en el caso de los administradores con formación o que por lo menos se les supone la formación y conocimiento y juicio suficiente para no firmar sin leer o no firmar aquello que no quieren firmar, entendiendo que la necesidad de financiación puede ser una motivación pero no ampara error en el consentimiento, máxime si tenemos en cuenta que REV compareció a la firma con un Economista que conocía, por haber firmado otros, qué era un producto derivado, cuando tampoco resulta fácil de aceptar la falta de información y de asesoramiento cuando se delega en una persona en la que se confía ciegamente ( Guadalupe ) llegando a afirmar el Sr. Casiano en el acto del juicio que él cree ciegamente a Guadalupe que le afirmó que no sabía nada lo cual corrobora aún más la difícil aceptación del proceder de las entidades actoras, teniendo en cuenta que ninguno de los legales representantes de la actora interviene en lo relativo a la petición del préstamo con garantía hipotecaria inicial, todos delegan en Guadalupe , afirmando el propio Sr. Gabino que Guadalupe le avisó el día de antes para firmar, y careciendo de lógica que sin previo acuerdo el Banco acuda a la Notaría con contratos marcos de operaciones financieras y dos tipos de swap si nadie ha dado su OK a la operación, no apreciándose en definitiva ni dolo, ni error y si no concurre vicio de consentimiento, siendo ésta la causa alegada por la actora para pretender la declaración de nulidad de los contratos, la demanda, sin más trámites debe ser desestimada por falta de prueba.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación de las actoras que, tras reiterar los hechos en los que se fundaba la demanda y hacer reseña del contenido de la contestación a la misma, viene a poner de manifiesto la contradicción entre los alegatos que se realizaban en la contestación a la demanda y el resultado de las pruebas testificales practicadas, que descartarían que la contratación de los swaps fuera producto de un estudio y negociación llevado a cabo con los representantes de las actoras como un proyecto global en términos conocidos y negociados por los administradores y consentidos por éstos, poniendo de relieve que la carga de traer a la testigo Doña Guadalupe correspondería a la demandada, abundando en la falta de asesoramiento y en la realización de los test de idoneidad y conveniencia, en la falta de entrega previa de los documentos que se pusieron a la firma en la Notaría, alegando en torno al condicionamiento sorpresivo y torticero de la firma de los swaps al otorgamiento del préstamo hipotecario y en el incumplimiento por el Banco de las obligaciones imperativas que le imponía la ley reguladora de comercialización de productos financieros.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- En atención al contenido del recurso ha de ponerse de relieve que sin perjuicio del carácter revisor del recurso de apelación de la totalidad de lo actuado en la instancia, sea de carácter procesal sea sustantivo, conforme a lo previsto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la única limitación que se deriva de la interdicción de la reformatio in peius y de la prohibición de un nuevo enjuiciamiento respecto de aquéllos pronunciamientos sobre los que se aquietaran las partes es evidente que, salvo en los supuestos en los que el recurso se funde en la solicitud de nulidad actuaciones judiciales, lo que es objeto de impugnación es la sentencia o resolución recurrida respecto de la cual habrán de formularse las alegaciones pertinentes, sea porque es incongruente por exceso o defecto, sea por discrepancia en cuanto a la aplicación del derecho o con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia. Ello determina que lo que no es objeto de impugnación lo son las alegaciones contenidas en este caso en la contestación a la demanda, puesto que la fase alegatoria de instancia está ya concluida.

Por lo tanto si la finalidad del recurso es la revocación de la sentencia lo que habrá de argumentarse es el motivo por el que se estima que la misma no es ajustada a derecho, no siendo de recibo que esa argumentación tenga por exclusivo objeto la reiteración de lo ya manifestado en la instancia como sin en ella no hubiera existido nada más. Es obvio que las partes discrepan entre sí y por ello existe el litigio, pero en esta segunda instancia, partiéndose de ello, lo que ha de mostrarse es la discrepancia con la resolución judicial adoptada y es evidente que los argumentos a ello dirigidos en forma alguna pueden ser los mismos que los que se vertieron para formular la pretensión u oponerse a ella.

El Juzgador decide en base al resultado de unas pruebas, tras su valoración, y conforme a una normativa que entiende aplicable, con lo que la discrepancia habrá de plasmarse argumentado en contra de esa valoración o de esa aplicación normativa. Si lo que la parte realiza en su recurso es una mera reiteración de lo alegado en la demanda en contraposición a las alegaciones al contestar a la demanda, ignora la Sala los motivos que le han llevado a discrepar de los fundamentos y razonamientos de la sentencia, con lo que salvo que exista alguna omisión sobre pretensiones oportunamente deducidas, bastaría a esta Sala con tener por reproducida la fundamentación de la resolución recurrida salvo que resulte palmariamente contraria a derecho o tenga un contenido irracional, absurdo o ilógico en relación con la actividad probatoria desplegada en la instancia.

Y ciertamente que nada de ello se aprecia en la resolución recurrida en la que se resuelve con acierto para rechazar la existencia de maquinaciones insidiosas en la contratación por parte de los que intervinieron por el Banco, para advertir la concurrencia de dolo, ni la concurrencia de error inexcusable en la prestación del consentimiento en atención a tratarse de personas jurídicas de relevancia y con administradores con un alto grado de formación, con base en la apreciación de la prueba en su conjunto y esencialmente de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, por lo que únicamente procede revisar a lo sumo esa valoración probatoria en aras a que la parte recurrente pretende extraer sus propias conclusiones a fin de constatar si se adecua a los resultados verdaderamente obtenidos en el proceso.

TERCERO.-Y con relación al consentimiento viciado como indica la Sentencia dictada por este tribunal en fecha de 24 de septiembre de 2012 , en un caso similar, en cuanto al dolo es indicar que no sólo abarca la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada, siendo preciso para que surja su carácter invalidante que medie una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, que ello determine la actuación negocial, que sea grave y que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; indicando las STS de 5 de Marzo de 2010 , como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero 2010 , como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe. También en línea de principios es de señalar desde otra vertiente que el principio de la buena fe introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ).

Y en cuanto al error como vicio invalidante es de señalar a modo de principio extrapolando el criterio de la STS de 9 de Octubre de 2006 referida al mercado de valores que resultaría incompatible con su funcionamiento y que produciría sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones en su relación, que cada vez que el mismo entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ) y ello en relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad, e indicábamos que ello era extrapolable a operaciones en referencia a tipo de interés, por cuanto la razón es la misma en función de su fluctuación en el mercado; siendo además de señalar con la STS de 12 de Diciembre de 2005 que el error relevante, como tiene establecido la jurisprudencia en Sentencias de 4 de diciembre de 1990 , 6 de febrero de 1998 , 10 de febrero de 2000 (con numerosos precedentes , como las de 14 y 18 de febrero de 1994 ), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002 , entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser inexcusable, esto es, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente, en similares términos se pronuncia la STS de 17 de Febrero de 2005 , al señalar que ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras); en la misma línea se pronuncia la STS de 17 de Julio de 2006 que añade que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también , Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ; a lo precedente es de añadir en cuanto a lo que señala el art. 1266 del Código Civil , como es doctrina y jurisprudencia dominante la que enseña que el error invalidante es, en regla general, expresión de una tendencia al mantenimiento del vínculo contractual a pesar de la existencia de distorsiones menores del consentimiento prestado, debida a alguna suerte de falta de representación de aspectos atinente al contrato celebrado, con la que el perjudicado tiende a asociar la frustración que finalmente le depara la ejecución del contrato; desde otra vertiente es de señalar que el error a considerar y a que se refiere el Código Civil es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración, éste determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable; jurisprudencialmente se ha establecido, sentencias, entre otras, y como más próxima en el tiempo de 30 de Marzo de 2011 y las varias que cita, que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que ese error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes.

Y partiendo de las precedentes consideraciones generales, en torno a las causas de nulidad invocadas, necesariamente ha de convenirse con la argumentación de la Juez 'a quo' en orden a que no puede considerarse acreditada la tesis de las demandantes, por las razones expuestas en extenso en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y en tanto los aspectos que se destacan obedecen en la literalidad al resultado de las testificales practicadas en el acto del juicio -así se ha comprobado por el tribunal a través del soporte digital incorporado a las actuaciones-, debiendo significarse que, al margen de resultar claramente contradictorias las versiones de los testigos de una y otra parte salvo en aspectos puntuales, las testificales de los que hasta fechas recientes habían sido administradores de las sociedades actoras (entre los cuales también cabría incluir al Sr. Gabino como apoderado de REV y 'hombre de confianza' de su representante legal), como ya advertía la Juzgadora, no dejaba de presentarse como un interrogatorio de parte encubierto revestido de testifical, a valorar con las necesarias cautelas dado el evidente interés de los deponentes en el resultado del litigio, por lo que escasa credibilidad han de merecer las manifestaciones en torno a la imposición del Banco en la contratación sobre todo cuando lo que ha quedado claro es la reconocida intervención casi en exclusiva en el proceso de preparación de la contratación con el Banco de Doña Guadalupe , contable de la empresa del Sr. Casiano y persona de su absoluta confianza, intervención avalada por el resto de los representantes y apoderado, resultando en consecuencia verosímiles en principio las declaraciones del que era Director de la sucursal del Martínez Campos acerca del mero ofrecimiento de esa contratación y como se vincularon esos contratos swap al préstamo hipotecario, sin que se tratara de una imposición sorpresiva a la que se condicionara la concesión del préstamo, así como resultan verosímiles tanto la confección de los test de conveniencia e idoneidad a partir de las respuestas de Dª Guadalupe , sobre todo cuando el propio Sr. Mario a pregunta específica de la Juzgadora no puede asegurar si se encontraban o no en blanco, como la realidad de la información sobre los productos suministrada por el Gerente de Empresas del Banco, también con la misma interlocutora designada por las actoras. En definitiva, si se delega la contratación en gran medida en persona de absoluta confianza, para probar su tesis la parte actora debería al menos haber recurrido a la prueba testifical de la susodicha Doña Guadalupe , en cuanto se reconoce su intervención en el negocio como persona de absoluta confianza del Sr. Casiano y contable de su empresa, y ya que el testimonio de la misma podría haber aclarado los concretos términos del debate, la existencia o no de ofrecimiento, para poder siquiera contemplar la imposición de los contratos en aras de una perentoria necesidad de financiación, la existencia de información sobre los productos y el alcance de la información suministrada, así como lo relativo a los test de conveniencia e idoneidad y su contenido, sin que pueda simplemente achacarse la carga de la prueba a la adversaria procesal obviando los principios de facilidad y disponibilidad probatoria que se establecen en el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En definitiva no resulta tampoco compatible con la existencia de los motivos de nulidad esgrimidos la propia actuación que refieren los representantes legales de las actoras de haber firmado en blanco todo lo que se les puso a la firma, prácticamente sin leer y con la ausencia de información que pretenden, en tanto resulta cuando menos extraña y carente de la más elemental diligencia en personas de su formación, arquitectos superiores y economista director financiero, sobre todo cuando en el caso de éste último ya se manifiesta en juicio la experiencia en la contratación de derivados y su partición en una SICAV, por lo que no puede avalarse la pretendida existencia de una suerte de imposición sorpresiva de la contratación que realmente no concuerda con la efectiva y constatada intervención en las negociaciones de la aludida persona de confianza.

Además, en el normal discurrir de los swaps se da una primera etapa de liquidaciones positivas para el cliente, como consta en las liquidaciones obrantes a los folios 438, 446 y 447 de las actuaciones, para posteriormente darse liquidaciones negativas en razón de la situación del mercado y de la evolución de los tipos de interés, que como ya se ha señalado por este tribunal en anteriores ocasiones es imprevisible cuando se den hechos o factores como los vividos en los últimos tiempos en que la quiebra de determinadas entidades bancarias y las situaciones del mercado, en profunda crisis, han comportado una reducción drástica de los tipos de interés, lo que no era previsible cuando se conciertan los swaps, por más que se diese la necesaria información sobre las características de los productos, que se plasman en los contratos, y que puede entender cualquier gestor de sociedades de la magnitud económica de las hoy demandantes pues, en definitiva, los swaps no son otra cosa que la permuta de tipos de interés, de manera que quien los concierta con la entidad bancaria pretende que los tipos de interés pactados en una determinada operación financiera -ya crediticia o hipotecaria- no se desborden al alza, asumiendo, de ordinario, como contraprestación la obligación de abonar la diferencia entre el tipo mínimo de interés pactado y la reducción que a partir de éste pueda darse en el futuro, sin que falten supuestos en que los swaps parten de una cantidad nocional a partir de la cual se efectuó la permuta y los flujos dinerarios.

Debe en definitiva decaer el recurso con plena ratificación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de ALODIA SOCIEDAD DE INGENIERÍA E INMOBILIARIA, S.L., TALLER EDIFICACIÓN Y PLANEAMIENTO A CUATRO, S.L. y REV. INVERSIONES Y ASESORÍA REVIA, S.L., contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 79/2012, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-0161-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe