Sentencia Civil Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 790/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/901433

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 790/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 250/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leovigildo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a / Abokatua: LEONCIO FERNANDEZ MELCON

Recurrido/a / Errekurritua: C/PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 GERNIKA

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGI

S E N T E N C I A Nº 304/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 250/2011, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika a instancia de D. Leovigildo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ÁLVAREZ DE AMÉZAGA y defendido por el Letrado Sr. LEONCIO FERNÁNDEZ MELCÓN contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 GERNIKA apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. OIHANA PÉREZ VALCARCEL y defendida por el Letrado Sr. GUILLERMO TREKU ANDONEGI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 3 de julio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda sobre EJERCICIO DE ACCIÓN DE NULIDAD DE ACUERDOS PREVISTA EN LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MAITE ALBIZU ORBE, en nombre y representación de Leovigildo , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LA LOCALIDAD DE GERNIKA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. JONE URIBARRI ORTIZ DE BARRÓN, y en consecuencia, HE DE ACORDAR y ACUERDO DECLARAR LA VALIDEZ y VIGENCIA DE LAS JUNTAS DE PROPIETARIOS DE FECHA 19 DE ENERO DE 2.011 Y DE 7 DE FEBRERO DE 2.011, en consecuencia de lo anterior, NO HA LUGAR A RECONOCER EL DERECHO DE USO DEL ESPACIO BAJO ESCALERAS Y PORTAL Y NO HA LUGAR A RECONOCER EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN SOLICITADA.

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda sobre ACCIÓN DE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MAITE ALBIZU ORBE, en nombre y representación de Leovigildo , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LA LOCALIDAD DE GERNIKA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. JONE URIBARRI ORTIZ DE BARRÓN, y en DEBO DECLARAR y DECLARO NO HABER LUGAR A RECOBRAR LA POSESIÓN sobre EL ESPACIO BAJO ESCALERAS y PORTAL DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE LA LOCALIDAD DE GERNIKA.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 790/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por D. Leovigildo , propietario de la lonja sita en la planta baja de 124, 15 metros cuadrados con una participación del 6,60% del inmueble formado por los portales nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Gernika, en ejercicio de la acción de impugnación por nulidad de los acuerdos comunitarios adoptados por la Comunidad de Propietarios del portal nº NUM000 : a) De fecha 19 de enero de 2.011, que acuerda la aprobación de un presupuesto para la construcción e instalación de un ascensor, en función de unos parámetros ya establecidos en anteriores Juntas de Propietarios celebradas, por no estar ajustado a derecho, en lo que a las cuotas de cada elemento privativo se refiere y en consecuencia se deje sin efecto los importes económicos que dimanan de dichas cuotas, al amparo del art. 17.1 de la LPH porque se le atribuye una cuota de participación sin que haya existido acuerdo válido para ello; y b) De 7 de febrero de 2.011 en lo relativo al derecho de uso del espacio bajo las escaleras y portal y se declare la existencia del mismo y la condena de la Comunidad demandada a indemnizarle en la suma de 13.384,57 euros por la privación del derecho de uso. Así como la acumulada demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por D. Leovigildo contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Gernika para que se obtuviera condena de que se abstenga de llevar a cabo actuaciones que impliquen la privación del derecho de posesión que ostenta sobre el elemento común ubicado bajos las escaleras del portal de la Comunidad demandada.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el actor D. Leovigildo , en los términos que pasamos a examinar a continuación, que, con motivo de la instalación del ascensor, se centran en el derecho de uso basado en la utilización exclusiva y excluyente desde 1.971 hasta 2.011 del espacio o hueco bajo escalera y en la cuota de participación que le corresponda a la lonja de su propiedad, atendiendo a que ni en la Comunidad originaria el inmueble, formado por las dos Subcomunidades o portales nº NUM000 y NUM001 , ni en la Subcomunidad demandada se ha adoptado acuerdo alguno sobre atribución de cuotas de propiedad a cada elemento privativo.

I.- DE LAS PRETENSIONES SOBRE EL ESPACIO BAJO ESCALERA DEL PORTAL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GERNIKA.-

SEGUNDO.-Denuncia la parte apelante una errónea valoración de la prueba practicada porque el apelante tiene un derecho de uso sobre el espacio bajo las escaleras del portal nº NUM000 , que es contiguo a la lonja de su propiedad, cuya privación por la Comunidad de Propietarios le da derecho a percibir indemnización. Niega que exista la excepción perentoria de cosa juzgada material que ha sido aplicada por el Magistrado a quo en relación con el Procedimiento Ordinario nº 298/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika, instado por la Comunidad de Propietarios nº NUM000 contra el hoy apelante, porque alega que no coincide el elemento objetivo, siendo que en aquel proceso se decidió solo sobre el derecho de propiedad esgrimido por la Subcomunidad demandante, que no excluye la existencia de un derecho de uso, en que se ha centrado la tutela sumaria de la posesión, por lo que se debe analizar si existe o no un derecho de uso a favor del apelante.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

A).-La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 determina que: 'La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 26 de junio , 18 y 21 de septiembre de 2.006 , 31 de enero de 2.007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras-. Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 -. Tal identidad entre la 'res iudicata' y la 'res iudicanda' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 -. El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior -lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso-.(...)'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 ya expresó: ' (...) Y así es, ya que la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10- 00). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30- 7-96).

Así pues, a la vista de la doctrina expuesta concurre la excepción de cosa juzgada, porque el efecto de cosa juzgada se extiende a cuestiones no juzgadas, en cuanto debieron ser deducidas y no lo fueron, teniendo un profundo enlace el análisis de la propiedad y el hoy alegado e inexistente derecho de uso a favor del apelante del espacio bajo escaleras.

Advertimos que en el procedimiento ordinario nº 28/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika, se ejercitó una acción declarativa de dominio por la Comunidad de Propietarios mencionada contra D. Leovigildo , y recayó sentencia firme de 16 de febrero de 2.010 por la que se declaró que el espacio existente bajo el rellano de la escalera y portal era un elemento comunitario. En dicho proceso civil, al Sr. Leovigildo , según se deduce de los fundamentos jurídicos de la sentencia, se le rechazó su alegación de uso del espacio como se deduce del estado que presentaba el mismo. Todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos inconsciente o deliberadamente por el demandante y no pueden surtir efecto como elementos nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta un momento concreto: Aquel momento procesal hasta el cual se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso. Lo mismo sucede con los fundamentos jurídicos (elementos jurídicos de la causa petendi) de la tutela pretendida que no se hubieren aducido, pero hubieran podido alegarse, como elemento jurídico de la causa de pedir, en el proceso en el que se produce la cosa juzgada; la cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no aducidos, pero que pudieron aducirse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órgano jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados.

B).-En todo caso, la parte apelante en absoluto ha acreditado el uso que dice ha desarrollado sobre el espacio bajo escalera en que funda su petición, incluso consta en autos el propio reconocimiento de que no es utilizado por el apelante desde el traslado de su negocio a otro local hace años, ni tampoco por la actual inquilina de la lonja, quien incluso desconocía su existencia.

En consecuencia es evidente y clara la desestimación de la tutela sumaria de la posesión por la falta del requisito del hecho de la posesión o tener por el apelante Sr. Leovigildo , quien no ha venido teniendo y manteniendo la posesión de la cosa y disfrute del espacio bajo escalera. Toda vez no que existe derecho alguno sobre dicho espacio difícilmente puede solicitar una indemnización por la utilización de este espacio para la instalación del ascensor. Ni mucho menos justificar la procedencia de la impugnación de la Junta de Propietarios de 7 de febrero de 2.011, que se limita a acordar el inicio de las obras del ascensor, y en la que se reflejan únicamente las discrepancias sobre el alegado uso del espacio bajo escaleras y portal

II.- INEXISTENCIA DE ACUERDO COMUNITARIO SOBRE MODIFICACIÓN DE LAS CUOTAS INICIALES ESTABLECIDAS EN LA ESCRITURA DE OBRA NUEVA DEL INMUEBLE:

TERCERO.-La parte apelante no impugna la otra Junta de 19 de enero de 2.011 en lo relativo a la aprobación del presupuesto de instalación del ascensor, sino únicamente en lo referente a que la lonja del Sr. Leovigildo de 124,15 metros cuadrados, - que tiene una cuota del 6,60% en la Comunidad General según el título constitutivo-, le asignan una cuota de propiedad en el portal nº NUM000 del 19,394%, sin que sea procedente su alteración por la aplicación de un simple cálculo aritmético proporcional sin previo acuerdo comunitario, con vulneración del art. 17 y 5 del LPH.

Frente a ello la demandada alega que los portales nº NUM000 y NUM001 han funcionado de hecho como dos Subcomunidades, formulando la configuración de las cuotas de participación de los distintos elementos privativos en cada uno de los portales de conformidad con el prorrateo de cuotas conforme a la situación de las propiedades. Añade que los problemas de cuotas de participación se inician a raíz de la instalación del ascensor en el portal nº NUM000 cuando el propio apelante señala que la otra lonja del inmueble estaba situada parcialmente entre ambos portales, lo que dio lugar a que se procediera a la correcta reasignación de la cuotas de participación de los distintos pisos y locales en base a esta circunstancia.

Dejamos ya constancia de que este motivo de apelación debe ser rechazado.

Debemos de partir de los siguientes presupuestos fácticos:

1.- El local del apelante le corresponde una cuota de participación de 6,60% del valor total del inmueble, que forman los portales nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Gernika, y que vienen funcionando de hecho como comunidades independientes para los asuntos internos, como es la instalación de ascensor en cada uno de los portales.

2.- Si bien no existe expreso acuerdo comunitario, ni por parte de la Comunidad General del inmueble ni por la de la Subcomunidad nº NUM000 , sobre determinación de la cuota de participación del local del apelante en esta Subcomunidad, sin embargo, se han aprobado acuerdos comunitarios en los que se le ha atribuido al local del apelante las siguientes cuotas de participación:

*En Junta de 26 de diciembre de 2.006, sobre instalación de ascensor, se atribuye al local una cuota de participación del 13,20% en la Subcomunidad del portal nº NUM000 (que es el doble de la cuota de participación fijada para el inmueble)

*En comunicaciones de la Administración de la Subcomunidad al apelante de fecha 20 de junio de 2.007, se asigna una cuota de participación a la lonja del apelante del 15,85% en base al cálculo aritmético proporcional, como se refleja en Junta de 25 de marzo de 2.009. Ahora bien dicha fijación se hizo en la consideración que la otra lonja Vulcanizados de 186,5 metros cuadrados se ubicaba en el portal nº NUM000 , teniendo una participación en inmueble del 8,25% y por tanto en el portal nº NUM000 del 19,80%.

*En Junta de 19 de enero de 2.011 la cuota de participación del local del apelante se fija en 19,394%. Dicha alteración es debida a que la mencionada lonja de Vulcanizados se encuentra 15 metros bajo el portal nº NUM000 y el resto bajo el portal nº NUM001 , por lo que se vuelve a redistribuir la cuota de participación de cada uno de los elementos privativos en proporción de los metros en cada uno de los portales, resultando para el portal nº NUM000 que las 8 viviendas con un 3,35% en Comunidad General les corresponde el 9,8446% en la Subcomunidad nº NUM000 , la lonja del apelante del 6,60% en inmueble representa el 19,394% en portal nº NUM000 y los 15 metros de la lonja derecha de Vulcanizados de 8,25% le corresponde el 1,1851% en el portal nº NUM000 .

Comencemos apuntando que el art. 2 de la LPH dispone que la misma será de aplicación a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo al art. 5 de la LPH , a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del CC , aunque no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal y a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia ley. Junto a ello debe también tenerse presente que, tanto práctica, como jurisprudencialmente, se viene admitiendo la existencia de comunidades de hecho o, incluso, que las Comunidades integradas por un bloque de viviendas con accesos por diferentes portales, aun cuando no se recoja en el título constitutivo su existencia, constituyan en su seno lo que se conoce como subcomunidades de portal para tratar las cuestiones que les afecten a cada uno en exclusividad, lo que conlleva que, a la hora de resolver una cuestión sea aconsejable huir de rigorismos para tener especialmente en cuenta la realidad existente en esta singular forma de copropiedad, con el fin de evitar que se puedan producir situaciones manifiestamente injustas propiciadas por una aplicación rigorista del texto legal, al margen de una situación de hecho consolidada o que hubiere nacido con voluntad de causar estado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1,e) de la LPH es obligación de cada propietario 'contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el titulo o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', de forma, que en principio, es la cuota de participación fijada en el título de constitución de la comunidad, o en los Estatutos, la que determina cual es la que corresponde a cada comunero, debiendo por tanto inicialmente ajustarse los gastos comunes a dicha cuota. Por lo tanto el art. 9.1 e) cuando habla de lo 'especialmente establecido' dejar margen a que la Junta de propietarios, como soberana que es, y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 del CC , pueda acordar un sistema especial de pago de determinadas partidas por considerar que benefician o no por igual a todos los comuneros.

En el presente caso, a raíz de la problemática de los gastos devengados para la instalación del ascensor, es cuando la Junta de Propietarios ha procedido a la asignación de cuotas de participación a los distintos elementos privativos del portal nº NUM000 , como constan en las Juntas de Propietarios, siendo que es en la Junta impugnada de 19 de enero de 2.011 cuando se fijan las nuevas cuotas de participación en base a la razón expuesta y por simple mayoría. En dicha asignación no se ha vulnerado el título constitutivo o lo establecido en el art 5 de la LPH , sin que se haya asignado una cuota de participación al local del apelante de forma diferente a como se había acordado anteriormente, sino únicamente se modifica atendiendo a la ubicación de la otra lonja entre los dos portales. Puesto que en el título constitutivo no se especifica la cuota de participación en las Subcomunidades, se debe de mantener el acuerdo mayoritario de la distribución de la cuotas, teniendo en cuenta que el apelante no ha mostrado disconformidad con el modo de fijación de la cuota de participación, sino que simplemente ha invocado la inexistencia de acuerdo comunitario al respecto para dejar sin efecto su contribución a los gastos de instalación del ascenso. Por tanto, el apelante no ha peticionado que se adopte resolución judicial para que fije la cuota de participación que corresponda a cada uno de los elementos privativos según los criterios que considere oportunos y al amparo del art. 5 de la LP. Ni siquiera ha especificado la cuota de participación que considera que le corresponde frente a la consignada en la Junta de Propietarios impugnada porque el acuerdo alcanzado sobre la cuota de participación va en su contra al no haberse respetado los criterios establecidos en el artículo 5 de la LPH

Por último citar la última Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.013 que reitera como doctrina jurisprudencial que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo-, cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios'.

III.- COSTAS PROCESALES:

CUARTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Leovigildo , representado por la Procuradora Dña. María Álvarez Amézaga, contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2.012 por la UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gernika , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 250/11 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0790 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.