Sentencia Civil Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 420/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00304/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALVAREZ

En OVIEDO, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº420/14, entre partes, como apelante, demandada y reconviniente DOÑA Florencia , representada por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Valdés Joglar, y como apelado, demandante y reconvenido DON Jeronimo , representado por la Procuradora Doña Blanca Álvarez Tejón y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Díaz Castellanos.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de octubre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Álvarez Tejón, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se da por extinguida la comunidad existente sobre el inmueble referido en el escrito de demanda, del que son titulares ambos litigantes.

2.- Se adjudica el inmueble al Sr. Jeronimo , previo resarcimiento a la Sra. Florencia de la cantidad de 30.996,41 euros, atendiendo a lo razonado en el cuerpo de la presente sentencia, así como la cantidad que posteriormente se indicará.

3.- En relación a los bienes muebles existentes en la vivienda, se reconoce la titularidad al 50% de los mismos a favor de los litigantes, salvo el ordenador portátil que se declara propiedad exclusiva de la Srs. Florencia .

4.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Teresa Pérez Ibarrondo, en la representación que tiene encomendada

1.- Se declara el derecho de la Sra. Florencia a cesar en la copropiedad del inmueble de autos, dando por extinguida la copropiedad que había sobre el mismo, reconociendo una cuota de participación en el inmueble de un 65% a favor del Sr. Jeronimo y un 35% a favor de la Sra. Florencia .

2.- Se reconoce a favor de la Sra. Florencia su derecho al cobro de 16.666 euros, cantidad a cuyo pago viene obligado el Sr. Jeronimo , en relación a los conceptos reconocidos en el cuerpo de la presente sentencia.

3.- En relación a los bienes muebles existentes en la vivienda, se reconoce que la Sra. Florencia es titular del 50% de los mismos, así como la propiedad exclusiva sobre el ordenador portátil.

4.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Florencia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Jeronimo se promovió demanda de juicio ordinario de división de cosa común frente a Doña Florencia , con la que convivió y mantuvo una relación sentimental durante varios años, a la que se puso fin en el mes de enero de 2.012. Durante esta relación decidieron adquirir una vivienda en propiedad, lo que hicieron a través de escritura pública de compraventa en fecha 12 de abril de 2.006. En dicha escritura se consigna que anejo del piso adquirido es uno de los cuartos trasteros y que la proporción de la compra es de un 65% para el Sr. Jeronimo y un 35% para la Sra. Florencia . Al tiempo de la compra los litigantes concertaron un préstamo bancario que grava el inmueble con la entidad de financiación Barclays Bank, S.A., a medio de escritura pública de fecha 12 de abril de 2.006, siendo firmada la hipoteca, según señala el actor, al 50%. Tras la ruptura sentimental de la pareja, y tras diversas incidencias que no afectan a esta litis, el actor estuvo mensualmente amortizando el crédito hipotecario tanto la parte que le correspondía a él como la que le correspondía a la demandada, lo que hizo durante todo el año 2.012 y principios del 2.013. De otro lado, la demandada retiró 14.000 € de la cuenta que se detalla, existente en la entidad financiera Barclays, lo que realizó el 26 de enero de 2.012. Ante este hecho el demandante, ante el temor de que Doña Florencia retirara más dinero de la referida cuenta, decidió abrir una cuenta en la misma entidad para correr con los pagos de la hipoteca, aún así la cuenta común se siguió manteniendo ya que en ningún momento la demandada hizo frente a los recibos de su teléfono y demás gastos como el de la cuota sindical.

Respecto a los bienes muebles existentes en el interior del inmueble, se manifiesta que han sido adquiridos con dinero del actor, aunque la compra la hacia la demandada. Así las cosas Doña Florencia presentó el 15 de octubre de 2.013 una demanda de división de cosa común, que se tramitó ante el Juez de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo, procedimiento del que desistió la demandante, viéndose obligado Don Jeronimo a presentar esta demanda. Con la misma se aporta la tasación de un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, el Sr. Fulgencio , que la valora en 148.414 €. Asimismo se alega por el actor que desde la ruptura producida en enero de 2.012 él se ha hecho cargo de la totalidad de los gastos, concepto en el que se comprende el préstamo hipotecario, los seguros de la vivienda, recibos de agua, luz, cuotas de la comunidad de propietarios, etc. Por todo ello, con cita de los arts. 392 a 406 del CC y dado que existe una comunidad romana proindiviso entre ambos copropietarios sobre el inmueble, dados los términos del artículo 400 del referido cuerpo legal , conforme al cual: 'Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común', se solicita se dicte sentencia en la que se acuerde: 1ª Dar por extinguida la comunidad existente sobre el inmueble referido del que son titulares ambos litigantes; 2ª Que el bien inmueble le sea adjudicado al actor previo resarcimiento a Doña Florencia de su parte en el precio, consistente en el 35% del valor de tasación, esto es de 148.014 €, lo que arroja la cantidad de 51.924,90 €. A dicha suma deberá deducirse la mitad de las cuotas hipotecarias satisfechas por el actor, lo que constituye una partida de 3.827,16 € y 1.554,72 € por los gastos comunes de la vivienda que han sido satisfechos por el actor, cuya cuantía se eleva a 4.442,07 €, a la que le aplica el 35%. Asimismo solicita que se deduzca el importe de los recibos exclusivos de Doña Florencia ingresados en la cuenta común y que se elevan a la cantidad de 2.105,01 euros. Por último, deben detraerse los 14.000 € que la demandada sacó de la cuenta común, por lo que la cantidad que le debe ser concedida a Doña Florencia es, tras estas operaciones, la de 30.458,01 euros; 3ª Que en relación a los bienes muebles existentes en el inmueble, se adjudiquen los mismos a Don Jeronimo salvo un ordenador personal que pertenece a Doña Florencia .

Con la demanda se presenta la escritura de venta, en la que se reflejan los porcentajes de adquisición relativos a cada comprador, así como la escritura de la misma fecha de constitución de la hipoteca, fijándose en la misma como cantidad prestada la de 120.000 € y estableciéndose en la página 9 de la escritura que la parte prestataria ha solicitado con carácter solidario a Barclays Bank la concesión del préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de la finca mencionada en el dispositivo primero. Igualmente se adjunta como documento núm. 5 la cuenta conjunta de ambos litigantes en la entidad Barclays, en la que aparece el traspaso de 14.000 € realizado por la demandada, como la misma admite, el 26 de enero de 2.012 e igualmente figura que el 30 de enero de 2.012 el actor llevó a cabo un traspaso o transferencia a otra cuenta de 13.397,13 euros. Asimismo se acompaña la documental acreditativa del pago por el actor de la amortización mensual del crédito hipotecario desde el 12 de enero de 2.012 hasta diciembre de 2.013, doc. 10 de la demanda, arrojando la suma de todos los pagos la cantidad de 7.654,32 €. Asimismo se acredita que en otra cuenta titularidad de Jeronimo , que figura a los folios 55 y sirguientes y a los folios 69 y siguientes, el demandado traspasó los 13.397,13 € a los que se hizo referencia en líneas precedentes y allí tenía domiciliada su nómina, haciendo frente a las amortizaciones del préstamo así como los gastos de electricidad y de la comunidad de propietarios del inmueble donde radica la vivienda cuya división se solicita, así como recibos de Mapfre Familiar, recibo de IBI, así como recibo de Hidroléctrica del Cantábrico. Asimismo de esta documental se infiere la serie de recibos de la demandada que se han cargado en la cuenta, como los recibos sindicales que figuran al folios 69, 76, 73 o 79, también aparecen recibos de un teléfono móvil. En el informe de la pericial aportada con la demanda se hace constar la existencia de un anejo consistente en un trastero y se valora el inmueble en 148.414 €. Finalmente, al folio 123 aparecen desglosadas las partidas relativas al préstamo hipotecario por cuantía total de 7.654,32 €; los recibos relativos a la comunidad, electricidad, seguro de Mapfre, IBI y una tercera partida relativa a los 2.105,01 euros que se le reclaman a la demandada como importes ingresados al actor en la cuenta para hacer frente a lo recibos personales de Doña Florencia , haciéndose constar la fecha y cuantía de tales disposiciones.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien en primer lugar sostiene que aunque en la escritura de adquisición del inmueble se hace un reparto de cuotas de 35%-65% entre ellos, tanto en el destino común y familiar que tenía el bien común como de la carga financiera que suponía la hipoteca se evidencia que la comunidad era a un 50% cada parte y ello tanto en cuanto a la adquisición del inmueble, con los muebles, a salvo los que se reclaman como de exclusiva propiedad de la demandada. Asimismo se sostiene que, tras cambiar la cerradura de la puerta de la casa el actor, el mismo se quedó con el aprovechamiento y disfrute exclusivo tanto del inmueble como de los muebles existentes en la vivienda, situación que se mantiene en la actualidad, mientras que la demandada ha tenido que arrendar una vivienda en unas condiciones en absoluto comparables con la vivienda de la que es copropietaria y con una renta superior a la cuota hipotecaria. En todo caso se alega en contra de lo que se manifiesta en la demanda que se ha abonado la parte de las cuotas hipotecarias que correspondían a la demandada, y así se aporta un recibo, que obra al folio 168, de fecha 21 de febrero de 2.014 donde la demandada ingresa como amortización anticipada del préstamo hipotecario 5.500 €, señalando el número de préstamo al que va referido esa cantidad. Asimismo se señala que es necesario compensar a favor de la demandada cantidades que ya ingresó, como 6.000 € que le fueron donados por la madre y otros 6.000 por su padre, más 4.666 € que ingresó como consecuencia del finiquito de su contrato laboral. Además estima que deben compensarse los 12.950 € que ha abonado en concepto de alquiler de vivienda, cantidad que el demandado se ha ahorrado al residir en la vivienda litigiosa. De otro lado se alega que los muebles pertenecen al 50 por ciento a cada litigante, salvo los que detalla al folio 161 de los autos por un importe total de 13.506 €, entre los que se encuentra el ordenador portátil. Igualmente se señala por la demandada que la vivienda ha sufrido mejoras que ha sido realizadas por sus familiares, con las que el valor de la vivienda ha experimentado un incremento, y termina solicitando se dicte sentencia en la que se dé por extinguida la referida copropiedad reconociendo a cada parte un derecho sobre el inmueble en concepto de cuotas de participación reales correspondientes a las aportaciones efectivas que hicieron ambos para su adquisición, esto es un 50% para cada litigante, pero reduciendo como crédito compensable a favor de Doña Florencia de la parte que a Don Jeronimo corresponda en la venta del inmueble la cantidad de 12.000 € por aportaciones de los padres de la demandada como donación personal a su hija, más la cantidad de 4.666 € del finiquito por la extinción del contrato laboral de Doña Florencia , más la cantidad correspondiente al valor de dos sextas partes del valor total del inmueble originado como compensación al usufructo del que se benefició la contraparte según cálculo que resulte de la tasación actualizada del mismo y más 12.950 € correspondientes al perjuicio que a Doña Florencia le ha supuesto tener que alquilar una vivienda para uso propio. Finalmente se ordene proceder a la división mediante cuotas ideales del 50% de los bienes, muebles y enseres contenidos en la referida vivienda, a excepción de los bienes valorados en 13.506 €, que son de la exclusiva propiedad de la demandada.

Con la contestación a la demanda se aportó el recibo de la amortización anticipada del préstamo realizado por Doña Florencia por importe de 5.500 €, siendo la fecha 21 de febrero de 2.014, así como documental relativa al préstamo hipotecario y a los ingresos efectuados para amortización del mismo, y documental referida a bienes adquiridos.

En la diligencia de ordenación de 25 de abril de 2.014 se acordó que habiéndose alegado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la existencia de crédito compensable, de conformidad con lo previsto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acuerda dar traslado a la parte actora por término de 20 días y dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. En el escrito de contestación, que se considera demanda reconvencional, se alegó que si bien era Doña Florencia quien había comprado los bienes muebles, lo era con el dinero que le proporcionaba Don Jeronimo , y en cuanto a la cantidad que se solicita por el alquiler satisfecho por la demandada sostiene el actor que ella misma reconoce que no ha abonado cantidad alguna a la arrendadora por un pacto que tiene con la misma. Se muestra finalmente discrepante el actor con la valoración que se da a los muebles por la pericial que figura en autos tras la contestación a la demanda, y que los fija en 9.616,70 €, pues ese es el precio de adquisición y no el real, en cuya determinación se ha de tener en cuenta el deterioro sufrido por aquéllos por el paso del tiempo.

El juzgador 'a quo'dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención; y así, en cuanto a la primera, dio por extinguida la comunidad existente sobre el inmueble referido en el escrito de demanda del que son titulares ambos litigantes; adjudica el inmueble al actor Sr. Jeronimo previo resarcimiento a la demandada Doña Florencia de la cantidad de 30.996,41 €, y en relación a los bienes muebles existentes en la vivienda se reconoce la titularidad al 50% de los mismos a favor de cada litigante, salvo el ordenador portátil que se declara propiedad de Doña Florencia . Asimismo se estima parcialmente la reconvención y se declara el derecho de Doña Florencia a cesar en la copropiedad del inmueble dando por extinguida la copropiedad que habia sobre el mismo, reconociéndose una cuota de participación en el inmueble de un 65%a favor del Sr. Jeronimo y de un 35% a favor de la Sra. Florencia . Se reconoce a favor de Doña Florencia su derecho al cobro de 16.666 €, cantidad a cuyo pago viene obligado el Sr. Jeronimo , suma en la que se comprenden las donaciones de los padres de la demandada, 6.000 € cada uno, y los 4.666 € ingresados por Doña Florencia procedentes de su finiquito y, finalmente, se reconoce a ésta ser titular del 50% de los muebles y de tener la propiedad exclusiva sobre el ordenador portátil. Frente a esta resolución interpuso Doña Florencia el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El juzgador ' a quo'en su resolución, tras exponer las posiciones de las partes, argumentó que ambas estaban de acuerdo con la extinción de la copropiedad, si bien discrepaban en cuanto a la valoración del inmueble, optando el juzgador por el informe del Sr. Fulgencio , que lo valoraba en 148.414 €, por lo que reconociéndole a Doña Florencia el porcentaje que establecía en la escritura de compra del inmueble, es decir el 35%, fija el crédito de la misma en 51.944,90 €, a esta cantidad le deduce los 14.000 € que el actor sostiene que fueron detraídos de la cuenta en común por Doña Florencia tras el cese de la convivencia; asimismo estima acreditado que el actor abonó un total de 7.654,32 € en concepto de amortizaciones del préstamo hipotecario, cuya mitad 3.627,16 € imputa a la demandada y que debe ser detraída de la cantidad que le corresponde por la venta del piso, añadiendo que tanto las mensualidades abonadas por el actor con posterioridad a los períodos que indica, como la amortización realizada por la demandada con posterioridad a la contestación a la demanda por importe de 5.500 € y los demás pagos que se efectúen en relación al inmueble deberá ser objeto de otro procedimiento independiente. En cuanto al importe relativo a los gastos propios de la demandada, esto es 1.554,72 €, una vez aplicado el porcentaje recogido en la escritura pública de compra del piso, el juzgador acoge la solicitud pero entendiendo que ese importe se corresponde con los pagos de los gastos de comunidad, IBI y seguro de la vivienda, excluyendo los recibos de Iberdrola y de Hidroléctrica del Cantábrico dado que se trata de consumos disfrutados en exclusiva por el Sr. Jeronimo , de modo que esa partida la reduce a 1.016,32 €. Igualmente acoge la cantidad de 2.105,01 euros que el actor tuvo que desembolsar para hacer frente al pago de los recibos propios de la demandada, que estima probados con los extractos bancarios aportados a los autos como documento nº 5 de la demanda. De modo que deduciendo a los 51.944,90 € que corresponderían a la actora del precio del piso estas partidas el demandante debe abonar a la demandada 30.996,41 €. Por lo que se refiere a la reconvención, se le reconoce a Doña Florencia los 12.000 € donados por sus padres y los 4.666 € del finiquito y se rechaza las peticiones relativas a la indemnización de dos sextas partes del valor total del bien original como compensación al usufructo del que se benefició el Sr. Jeronimo , así como la partida relativa al arrendamiento de la vivienda por la demandada desde que cesó la convivencia, toda vez que argumenta el juzgador que Doña Florencia no ha procedido a realizar pago alguno de la renta que se dice, en consecuencia sólo reconoce a la demandada un crédito por importe de 16.666 € ,y en cuanto a los muebles se establece que ambas partes son cotitulares al 50% de los muebles existentes en la vivienda, salvo el portátil que es propiedad de Doña Florencia .

Alega la parte apelante, como primer motivo del recurso, el que la recurrida, tras declarar extinguida la copropiedad sobre el inmueble, proceda a adjudicar el mismo a Don Jeronimo obviando lo dispuesto en el art. 404 del CC , conforme al cual debía procederse a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

No desconoce la Sala los términos de los arts. 400 y 404 del CC , sobre los que se ha pronunciado el TS, entre otras, en la sentencia de 19 de octubre de 2.012 , en la que se declara: 'El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»;y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».

Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo')es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 (RJ 1989, 4295)). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa. Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 (RJ 1999, 6360), afirmó que: 'excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros'.

Ahora bien, en el caso de autos del escrito de contestación a la demanda y del suplico de la denominada demanda reconvencional no se infiere que la demandada hubiera solicitado que se procediera a la venta del inmueble en pública subasta, no siendo suficiente para llegar a tal conclusión el que se cite el art. 404 del CC , cuando ni de los hechos ni del suplico de su escrito se puede inferir tal petición que, sin embargo, se hace expresamente en el escrito de apelación, no pudiendo ser acogida por la Sala en tanto se trata de la introducción de un hecho nuevo en el debate.

En segundo lugar, se impugna la valoración del inmueble acogida por la sentencia recurrida. En la citada resolución se acogió el informe pericial aportado con la demanda, suscrito por el Sr. Fulgencio , que valora el inmueble en 148.414 €, siendo rechazadas las valoraciones de la Arquitecto Superior Sra. Estela , que lo valoró en 228.556,15 €, de la Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sra. Santiaga que lo valoró en 220.000 €, y lo que resulta más sorprendente se rechazó la valoración del perito de designación judicial Don Juan Francisco , que lo tasó en 157.837,21 €. Discrepa la recurrente del razonamiento del juzgador 'a quo'que se inclina por la pericial referida, argumentando que el Sr. Fulgencio fue el único de los cuatro peritos que accedió al interior de la vivienda y pudo observar su estado real, con lo que se ha premiado la conducta del actor que facilitó a su perito la entrada en la vivienda y se la denegó a los otros tres dictaminantes. Además el informe del Sr. Fulgencio es de hace un año, por lo que no puede reflejar la situación actual de la vivienda en Oviedo y además contiene un grave defecto consistente en haber omitido la valoración del trastero anexo a la vivienda. Por ello solicita, en caso de no acceder a la petición de la pública subasta y adjudicada la vivienda al actor, debe fijarse el precio por el promedio de las otras tres valoraciones existentes, lo que arroja un resultado de 198.990,05 €.

No comparte la Sala el razonamiento de la recurrente en lo relativo a fijar el precio por el promedio de las tres peritaciones que no han sido acogidas por el juzgador 'a quo', pues se considera una valoración que en modo alguno es objetiva y que atienda a las circunstancias concurrentes en el inmueble; tampoco se acoge la objeción relativa a que el perito Sr. Fulgencio no tuvo en cuenta el trastero, pues en su valoración, que consta como documento núm. 4 de los aportados con la demanda, se describe la vivienda señalando que la misma tiene como anejo un trastero situado en la planta superior del edificio. Diversamente estima la Sala, frente a la valoración de los peritos propuestos por las partes, que se considera más objetivo el emitido por el perito de designación judicial, que obra al folio 226 de los autos, siendo emitido por un Arquitecto Superior Don Juan Francisco , quien consigna en su informe la metodología empleada para efectuar la valoración, analizando el mercado y obteniendo una muestra de testigos representativa, determinando así el valor aplicable al inmueble. Ciertamente, al igual que con las dos periciales de la parte demandada, el perito no accedió al interior del inmueble, pero tampoco consta que el acceso hubiera sido impedido por el demandante, ni que se hubiera puesto tal extremo en conocimiento del órgano judicial. De otro lado la valoración dada por el mismo es intermedia entre las pericias propuestas por ambos litigantes. En consecuencia, en este extremo el recurso se acoge.

El tercer motivo del recurso se centró en la propiedad de los bienes muebles existentes en la vivienda. Sostiene la recurrente que ha aportado documental acreditativa de ser propietaria de determinados muebles, mostrándose de acuerdo en que el ordenador personal es de su propiedad exclusiva y conforme con que se le atribuya el 50% de todos los demás muebles. Mas es lo cierto que no se ha practicado una prueba concluyente que permita estimar acreditado que los muebles relacionados en el hecho sexto de la contestación sean de propiedad exclusiva de la apelante, en cuanto al resto del mobiliario se acepta el criterio establecido en la recurrida de atribuir el 50% a cada uno de los comuneros.

El cuarto motivo del recurso se refiere al porcentaje o cuota de participación de los comuneros en el inmueble. Se alega por la parte apelante que la sentencia recurrida se atiene a lo pactado en la escritura pública, es decir, en que el 65% del piso adquirido corresponde al actor y el 35% restante a la demandada. Señala la recurrente que, aunque así se hizo constar en la escritura de venta, no se pueden desconocer las aportaciones realizadas por cada uno de los copropietarios, quienes han venido satisfaciendo la hipoteca que grava el inmueble al 50% y cuando la resolución judicial, al referirse a los muebles, ha atribuido un 50% a la cada propietario sobre los muebles existentes en la vivienda. Finalmente, sobre este extremo se señala que el pronunciamiento de la recurrida de atribuir el condominio en los porcentajes referidos debería llevar aparejado el que también se le impusiera ese porcentaje a la hora de compensar con los pagos habidos, pues habría que devolverle a ella el exceso de lo pagado y al no hacerlo así se provoca un enriquecimiento injusto.

El presente motivo del recurso ha de ser acogido en cuanto si bien la Sala no desconoce que en el título de adquisición de la vivienda se establecieron los porcentajes que se recogen en la recurrida, no puede soslayarse que en la escritura de constitución de la hipoteca suscrita el mismo día ambos litigantes aparecen como prestatarios solidariamente responsables frente a la entidad bancaria, es decir, cada uno de ellos responde de la totalidad de las cuotas y en la práctica han venido satisfaciendo la mitad de la cuota mensual cada uno de ellos y en los presentes autos el actor reclama un crédito a deducir del precio a entregar a la demandada por la compra del piso correspondiente a las cuotas hipotecarias mensuales satisfechas por el mismo imputándole un 50% de ellas o de su cuantía a la demandada. Siendo ello asi la Sala estima que los actos coetáneos y posteriores evidencian que la compra del piso lo fue a partes iguales.

El quinto motivo del recurso se refiere a la obligación que se impone en la recurrida a Doña Florencia de devolver al Sr. Jeronimo los 14.000 € retirados de la cuenta común. Sostiene la recurrente que no puede admitir ese pronunciamiento porque lo que se realizó en ese momento, al haber cesado la convivencia, fue una simple liquidación parcial del patrimonio común y si bien es cierto que ella retiró 14.000 €, el Sr. Jeronimo seguidamente retiró otros 14.000 €, por lo que no se entiende la razón por la que deba devolverle cantidad alguna o, subsidiariamente, al ser la cuenta común debería devolverle 7.000 €. La prueba practicada acredita, concretamente del examen del documento núm. 4 aportado con la demanda, que Doña Florencia retiró de la cuenta conjunta 14.000 € el 26 enero 2.012 y el Sr. Jeronimo el 30 enero retiró 13.397,13 €, por lo que entendiendo que se ha producido una liquidación parcial de una cuenta conjunta, lo que se le debe imputar a Doña Florencia es el 50% de la diferencia de ambas cifras, esto es el 50% de 603 €, lo que nos da el resultado de 301,50 € y no los 14.000 € que se recogen en la recurrida.

El sexto motivo del recurso radica en la negativa del juzgador 'a quo'de conceder indemnización o compensación a Doña Florencia por haberse visto privada del uso y disfrute de un bien del que es copropietaria y verse obligado a alquilar otro para vivir. Pues bien, aunque es un hecho no discutido que el actor continuó en el uso de la vivienda de la que son cotitulares ambos litigantes, saliendo Doña Florencia de la referida vivienda, es lo cierto que no acreditó haber pagado renta alguna por el uso del inmueble, en el que se encuentra y respecto al tema de la indemnización por haberse quedado el actor en el uso del inmueble, tampoco puede ser admitida porque la base del perjuicio económico radica en la productividad del inmueble, esto es, en la posibilidad de haber sido por ejemplo alquilado, pero no como pretende la recurrente basar el perjuicio en la tenencia de piso en comunidad exclusivamente por el demandante, sin que conste de otro lado que la demandada haya solicitado el desalojo de aquél para que el mismo no fuera poseído en exclusiva por uno de los copropietarios y poder obtener una rentabilidad económica.

El séptimo motivo del recurso radica en el pronunciamiento de la recurrida que le impone a Doña Florencia indemnizar a Don Jeronimo 3.827,16 €, equivalente a 50% de las cuotas que aquél abonó del préstamo hipotecario, y ello de un lado porque si la sentencia parte de que la demandada es propietaria del inmueble en un porcentaje del 35% no le puede imponer el pago de la cuota del préstamo hipotecario en un porcentaje superior, esto es un 50%, y en segundo lugar se señala que la recurrida incurre en error pues afirma que los 5.500 € ingresados por Doña Florencia en febrero de 2.014 para la amortización del préstamo hipotecario lo fueron después de la contestación a la demanda, cuando el ingreso se realizó dos meses antes del escrito de contestación. Respecto a las dos objeciones planteadas, la primera ya ha sido contestada en líneas precedentes al atribuir a cada copropietario el 50% de la vivienda, y en cuanto a la segunda, ciertamente del examen de los folios 168 y 158 de los autos se observa que el juzgador ha incurrido en error, puesto que el ingreso de los 5.500 € tuvo lugar dos meses antes de la contestación a la demanda. Por ello, compensados esos 5.500 € con los 3.827,16 que le son reclamados nos da un crédito a favor de Doña Florencia de 1.672,84 € y aunque se podría objetar que en el escrito de contestación se aportó el recibo pero no se hizo una mención específica al mismo en el escrito de contestación, es lo cierto que tal recibo se adjuntó con la contestación a la demanda y no puede ser soslayado. Lo que no cabe por razones de congruencia es establecer un crédito a favor de la recurrente por el importe referido de 1.672,84 €, pero si desestimar la petición realizada por el actor y reconocido en el fallo a la recurrida, conforme al cual habría que deducir al precio de venta correspondiente a la demandada la cantidad de 3.827,16 €.

El octavo motivo del recurso radica en el pronunciamiento de la recurrida que establece un crédito de Don Jeronimo frente a Doña Florencia por la cantidad de 1.016,32 € por satisfacer su parte en gastos de comunidad, seguro e IBI. En este extremo debe señalarse que tanto el actor como lógicamente entonces la sentencia que había establecido que los porcentajes en la compraventa del piso eran 65% y 35% respectivamente, se atuvo a ese porcentaje para los gastos referidos, al contrario de lo que se hace respecto a la cuota hipotecaria y, en consecuencia se debió aplicar por coherencia a los gastos comunes que están acreditados como pagados en exclusiva por el Sr. Jeronimo el porcentaje del 50% y no el del 35%, pero como ello no fue solicitado por la parte actora hemos de confirmar este pronunciamiento de la recurrida, no acogiendo la exclusión pretendida en cuanto a gastos de agua, basura y alcantarillado, en tanto que la parte no los cuantifica, y en cuanto al resto de alegaciones no han sido probadas.

El noveno motivo del recurso radica sobre los gastos propios de la demandada cuantificados en 2.105,01 €. Sobre este pronunciamiento manifiesta la apelante que el Sr. Jeronimo no tenía obligación alguna de pagar los gastos de su ex compañera después de la ruptura sentimental y en segundo lugar se niega que durante el tiempo transcurrido desde la separación los recibos que se limitaron al pago IBI de una cochera, al teléfono y a las cuotas del sindicato se eleven a la cantidad reclamada de 2.105,01 €. Mas lo cierto es que las cuentas presentadas por el actor, y que aparecen en el doc. 5 de la demanda, no resultan desvirtuadas por alegación alguna de la demandada, que ni cuantifica siquiera cuáles eran a su juicio las cantidades realmente satisfechas por el demandante, limitándose a descalificar la cantidad reclamada en su conjunto.

Finalmente, se recurre el que no se ha tenido en cuenta el importe de la reforma de la instalación eléctrica y la distribución de la señal de televisión, y ello pese a que conforme al testimonio de su hermano en el acto del juicio éste fue el que realizó las obras, valorándolas en unos 3.000 €. Ese motivo del recurso ha de decaer, compartiendo la Sala la argumentación del juzgador ' a quo'de que se trata de la manifestación de un hermano de la demandada sin ninguna otra prueba que lo corrobore, como tampoco se ha acreditado por qué el testigo los cuantifica en la referida suma, en consecuencia se desestima el último motivo el recurso.

Consecuencia de lo expuesto es que el precio del inmueble objeto de la acción de división se cuantifique en 157.867,21 €, correspondiendo el 50% del mismo a Doña Florencia , esto es 78.933,60 €, confirmándose la adjudicación de la vivienda al Sr. Jeronimo , deduciéndose de la cantidad referida 1.016,32 € por gastos comunes de la vivienda que, correspondiendo su abono a Doña Florencia , han sido satisfechos en exclusiva por el Sr. Jeronimo ; igualmente ha de deducirse de la referida suma la cantidad de 2.105,01 €, satisfechos por el actor por gastos privativos de la demandada, excluyendo los 14.000 € que se reconocían en la recurrida al Sr. Jeronimo y que habían sido retirados de la cuenta común por la demandada, incluyéndose en su lugar 301,50 €, como igualmente se excluye la reclamación que por importe de 3.827,16 € se hacía en concepto de cuotas hipotecarias, lo que nos arroja la cantidad de 75.510,07 €, cantidad ésta que sustituye a la recogida en el fallo de 30.996,41 €, como suma que debe ser abonada por el Sr. Jeronimo a la demandada, fijándose el porcentaje de titularidad de cada litigante en un 50%. En el bien entendido que persiste la obligación del crédito hipotecario, del que ambos litigantes son deudores, y a la que no se alude en la litis.

TERCERO.-Dada la parcial estimación del recurso no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Florencia contra la sentencia dictada en fecha uno de octubre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen los siguientes extremos: la cantidad a abonar por el Sr. Jeronimo a la apelante, previamente a la adjudicación del inmueble al mismo, se fija en la cantidad de 75.510,07 €, y no, 30.996,41 € que se fijaban en la recurrida, atendiendo para ello a lo razonado en la presente resolución; se reconoce una cuota de participación en el inmueble litigioso de un 50% a favor de cada uno de los litigantes.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.