Sentencia Civil Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1246/2012 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1246/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 918/2011

S E N T E N C I A Nº 304/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 918/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de D. Calixto , representado por la procuradora Dña. BELÉN GARCÍA MARTÍNEZ y dirigido por la letrada Dña. ANA SORIANO PAIXA, contra Dña. Brigida -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y dirigida por la letrada Dña. Mª TERESA ALIBERAS MORROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Calixto contra Dña. Brigida y en consecuencia, acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en el Sentencia de 23.7.2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró , en Autos de Juicio de Divorcio nº 179/2009, todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos desestimatoria de la petición formulada por el actor de minorar la pensión de alimentos establecida hasta los 125 euros mensuales para cada uno de ellos es objeto de recurso por el demandante quien denuncia error en la valoración de la prueba y solicita se estime íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas con expresa imposición de costas a la demandada. La parte demandada se ha opuesto al recurso adverso y al tiempo ha formulado apelación discrepando únicamente del pronunciamiento relativo a las costas procesales y solicitando se impongan a la actora por su temeridad y mala fe. Al citado recurso se ha opuesto la adversa.

SEGUNDO.- La única cuestión suscitada en esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante es la relativa a la procedencia de minorar la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al Sr. Calixto y a favor del hijo común menor de edad y modificar la previsión alimenticia respecto al otro hijo .

Para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida al amparo del artículo 233-16 del Código Civil de Catalunya en relación con el 775 LEC es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas y además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

La sentencia que se pretende modificar, de fecha 23 de julio de 2009 , recoge un acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista del divorcio contencioso y en lo que aquí interesa el pacto cuarto de la parte dispositiva de dicha resolución donde se establece la contribución del padre a los alimentos de de los dos hijos comunes.

La petición del recurrente se basa en el cambio sustancial de circunstancias que concreta en el empeoramiento de la situación económica y profesional del Sr. Calixto y en el hecho de que ya no reside en Terrassa porque ha debido trasladarse recientemente a Barcelona para atender a su madre enferma.

Como la sentencia apelada razona de forma extensa y acertada en su fundamentación no puede estimarse acreditada la variación sustancial que exige la normativa aplicable para que proceda la modificación de la medida definitivamente establecida en un procedimiento precedente, máxime cuando en este caso la forma de afrontar las obligaciones alimenticias se estableció de forma voluntaria por ambos litigantes .

Como ya se ha indicado para poder calibrar la entidad del cambio en la capacidad económica del obligado al pago de la pensión que funda la pretensión modificativa es preciso realizar un juicio comparativo entre la situación existente al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio y la vigente al pretenderse la modificación. A los acertados razonamientos expuestos en la sentencia apelada poco cabe añadir, baste precisar ahora para dar respuesta al recurso formulado, atendiendo también a las nuevas circunstancias alegadas y sobre las que se ha vertido prueba documental obrante al rollo que:

a) los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC, aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo expuesto el Sr. Calixto tiene una capacidad económica superior a los 1000 euros mensuales correspondientes al subsidio por desempleo que refleja la documentación aportada y que han dejado de percibirse en fecha 14 de octubre de 2013 según se acredita documentalmente al rollo . El hecho del despido, por si solo no constituye una alteración sustancial de las circunstancias y en concreto y específicamente de la capacidad económica del demandante porque ésta, como la sentencia apelada consigna con acierto, no se identifica exclusivamente con el ingreso por salario, inicialmente fijado por el recurrente al tiempo del divorcio en 2800 euros netos, sino que se integra con otros conceptos como cursos, congresos, conferencias y también intereses de cuentas y otros productos bancarios tal como se acredita documentalmente ( folios 321 y ss).

b) Debe ser indicado que el Sr. Calixto es Doctor Ingeniero en electrónica, ingeniero técnico de telecomunicación y experto en acústica ambiental y arquitectónica, con una proyección laboral dilatada y prestigio profesional en el sector del sonido ambiental, apareciendo como colaborador en diversas entidades y publicaciones. El hecho de que la documentación aportada a los autos sea anterior al despido no impide mantener la afirmación de que las colaboraciones se han mantenido con posterioridad pues no aparecen directamente vinculadas o subordinadas a esa concreta relación laboral sino a su cualificación y prestigio profesional. El Sr. Calixto es director técnico del departamento de acústica de FECASARM, organismo que agrupa actualmente unos 38 asociaciones de Catalunya integradas por profesionales y empresarios dedicados al ocio nocturno con el que colabora y ofrece asesoramiento a todos los locales de los miembros integrantes de la federación en calidad de experto y consultor acústico ( folio 408). FECASARM ha certificado en fecha 18 de octubre de 2012, con posterioridad al dictado de la sentencia apelada y a petición del recurrente, que por sus intervenciones en los actos organizados por la citada entidad desde 2006 el Sr. Calixto no ha recibido ninguna remuneración, no obstante la total prueba practicada permite tener por acreditado que además de su intervención anual desde 2006 en los Congresos de Empresarios de Ocio Nocturno de Catalunya en calidad de Director del Área Acústica de la entidad FECASARM, el Sr. Calixto es también miembro del Consejo Asesor del Colegio oficial de Ingenieros técnicos de Telecomunicaciones de Catalunya ( COETCC), miembro de la SFA ( Sociedad Francesa de Acústica) y Auditor Técnico de ENAC.

c) A ello debe ser añadido que, como se indica en la sentencia apelada, tras el despido en mayo de 2011 y sin solución de continuidad se constituyó una nueva empresa 'Ilaro Amb&So SL', operativa desde junio de 2011, en la que colabora con su actual compañera sentimental, socia y administradora única de la citada mercantil, habiendo invertido en la citada sociedad las cantidades percibidas en concepto de indemnización tras el despido, 24.000 euros, y aportando materiales y equipos cedidos por la empresa LEM al Sr. Calixto .

d) la documentación acompañada al recurso y consistente en la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa ILaro AMB&SO, SL para el periodo 2011 no aparece firmada, sellada ni registrada por lo que las cifras que consigna no pueden ser consideradas a estos efectos. Debe además señalarse que la empresa, cuyo objeto principal no es sólo la venta de equipos de control de nivel sonoro sino también prestar asesoramiento técnico como consultora según acredita la documentación aportada al rollo, empezó a operar en junio de 2011 por lo que los iniciales beneficios de 7000 euros anuales se contraen a seis meses.

Las restantes alegaciones del Sr. Calixto efectuadas al rollo y la documentación aportada relativa a la baja como autónomos de la Sra. Piedad en septiembre de 2013 y los ingresos que se indican procedentes de su familia son insuficientes para tener por acreditada específicamente y de forma inequívoca la alteración permanente que se afirma en la situación económica del Sr. Calixto , sin perjuicio de que los expresados hechos alegados, dado su alcance y entidad, puedan ser objeto de un nuevo procedimiento modificativo para su completo y adecuado examen y enjuiciamiento.

e) el alegado traslado de domicilio a Barcelona no constituye hecho posterior relevante a estos efectos. Su cambio de domicilio se produce escasamente dos meses después de la firma del convenio según se extrae del contrato de arrendamiento de fecha octubre de 2009 aportado a los autos. ( folio 312).

f) Por ultimo y respecto a los hijos, Humberto , sigue cursando sus estudios de Ingeniería en Terrassa aun cuando ha realizado un curso en la Universidad de Chicago, en el marco de un programa de intercambio universitario. Paulino se encuentra también estudiando en la Escuela de Ingeniería de Terrassa en la actualidad, como lo acredita la documentación aportada al rollo por la Sra. Brigida . En cuanto a las circunstancias alegadas por el Sr. Calixto relativas a la independencia económica del hijo Paulino por hallarse trabajando en Carrefour con un sueldo de 900 euros mensuales, negadas de adverso con aportación de documentación acreditativa de la realización de trabajo remunerado puntual y coincidente con el periodo estival, deberán en su caso ser objeto de un juicio plenario y plenamente contradictorio, en un posterior procedimiento modificativo de la pensión de alimentos establecida.

Considerando los datos expuestos examinados a la luz de los preceptos aplicables y antes citados procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Calixto .

CUARTO.- La parte demandada combate mediante su recurso el pronunciamiento contenido en el fundamento quinto. La sentencia recurrida no impone las costas a ninguna de las partes dada la naturaleza del tipo de procedimiento entablado. La previsión contenida en el artículo 394.1 LEC es clara. Las costas deben ser impuestas a aquella parte que ha visto desestimada su pretensión salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que, en este concreto supuesto no concurren. El artículo citado en su párrafo segundo dispone que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

La regla general es la no imposición de costas y la excepcional la imposición a aquel de los litigantes que lo haya hecho con temeridad, lo que debe ser argumentado debidamente en la resolución judicial. Y de lo actuado no puede tenerse por acreditado que el Sr. Calixto haya litigado de forma temeraria. En definitiva y en aplicación del principio del vencimiento objetivo procede, con estimación del recurso imponer las costas de la instancia a la parte demandante.

QUINTO.-Desestimado el recurso formulado por el Sr. Calixto las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º LEC en relación con el 394.1º del mismo texto legal . Y dada la estimación del recurso interpuesto por la Sra. Brigida no procede efectuar especial declaración sobre las costas derivadas de su interposición.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Mataró en sede de Modificación de Medidas de Divorcio 918/2011 de que el presente rollo dimana, y estimado el formulado por la representación procesal de Dña. Brigida , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que las costas de la instancia se imponen al demandante y confirmamos en lo restante la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.