Sentencia Civil Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 214/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación 214/2013

Juzgado de Primera Instancia 4 de Sant Boi de Llobregat

Juicio Ordinario 816/2011

S E N T E N C I A num 304/2014

Ilmos Sres. Magistrados:

D. Agustín Vigo Morancho

Dª. Marta Font Marquina

Dª.Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 34 de Sant Boi de Llobregat en Juicio Ordinario 816 /2011 a instancia de D. Ovidio contra Dª. Joaquina ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada el 1 de agosto de 2012 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que, debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por Ovidio contra Joaquina :

1.-debo declarar y declaro la disolución de la comunidad o condominio que ostentan por mitades indivisas Joaquina y Ovidio sobre las fincas siguientes:

-sita en C/ DIRECCION002 NUM006 , piso NUM007 , puerta, NUM008 tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 de Sección Sant NUM006 piso NUM008 , parking NUM012 , tomo NUM009 libro NUM010 folio NUM013 Climent de Llobregat finca NUM014 .

-sita en c/ DIRECCION002 NUM006 piso st NUM008 , parking NUM012 , tomo NUM009 , libro NUM010 folio NUM013 Sección Sant Climent de Llobregat finca NUM015

-sita en C/ DIRECCION002 piso NUM008 parking NUM016 , tomo NUM017 , libro NUM010 folio NUM018 sección Sant Climent de Llobregat finca NUM019 .

2.-Procédase al nombramiento, en ejecución de Sentencia , de perito judicial al efecto de que lleve cabo la tasación de los inmuebles citados para la adjudicación a cualquiera de los condóminos que lo desee o, en su defecto , a efecto de su enajenación en pública subasta y posterior reparto del líquido obtenido.

3.- Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por Joaquina contra Ovidio , y en consecuencia, dado que ambas partes ostentaron el derecho de uso, cada uno será responsable durante el periodo de uso de los gastos anteriormente descritos por la legislación citada .En este sentido se examinan los siguientes:

-Gastos de préstamo hipotecario:salvo pacto contrario de las partes , el pago del préstamo hipotecario corresponde a ambos cotitulares.

-Gastos de comunidad de propietarios:es claro que junto a la póliza de seguro del hogar y de los respectivos tributos(IBIS y contribuciones )muestran la conexidad en cuanto al pago con el cotitular que tuvo el uso.

Por tanto, estos gastos serán sufragados por los condóminos, en atención a las pautas descritas y de acuerdo al período de uso de las fincas comunes por cada parte , pues ambos ejercieron tal derecho tras la ruptura , lo que necesariamente será cuantificado en fase de ejecución.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada, dándose traslado, presentando oposición la adversa; elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora se formuló demanda en ejercicio de la acción de división de la cosa común en base los hechos y fundamentos contenidos en la demanda que damos por reproducidos respecto de los bienes de los que son copropietarios ambas partes litigantes descritos también en la demanda .

Por la adversa se presentó oposición a la demanda en base a los argumentos expuestos que se dan por reproducidos y negando que la pretensión de la actora hubiese sido la división de cosa común .A su vez presenta demanda reconvencional interesando que se declare extinguido el condominio de las fincas litigiosas y la división de la cosa común y de no alcanzarse acuerdo entre las partes de conformidad con el art. 552-11.5 CCC se acuerde la venta en pública subasta para el reparto entre los litigantes en proporción a sus cuotas y cuando el demandado haya pagado los gastos que se le reclaman.Solicita que mientras dure la indivisión el Sr. Ovidio pague el 50% de los gastos de préstamo hipotecario, gastos de comunidad de propietarios , pago de la póliza de seguro de hogar y de los respectivos tributos (IBIS y contribuciones ) dimanantes de la titularidad de las fincas mientras dure la indivisión así como la condena al pago de 10.502,87€.

Por el actor principal se contestó a la reconvención alegando que las partes pactaron en abril de 2010 el derecho de uso de la vivienda a favor de Ovidio con el consecuente pago a su cargo de la integridad de gastos y cargas que las fincas originasen desde el inicio de su uso en mayo hasta su finalización en agosto del mismo año al serle imposible el pago íntegro de la cuota hipotecaria y resto de gastos.Desde agosto de 2010 el uso se atribuyó a la demandada por consenso de las partes en el que establecieron que ella se haría cargo de todos los gastos de la vivienda incluido el préstamo hipotecario.Considera asimismo que de la cantidad reclamada se ha de descontar la cantidad de 7.453,22€ (que eran cuotas pagadas por él) por lo que sólo adeuda la cantidad de 3.049,65€.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda principal y estima parcialmente la demanda reconvencional.Ha lugar a la estimación de la actio communi dividundointerpuesta y que ambas partes en sus respectivos escritos conciben la posibilidad de pacto respecto a la atribución del inmueble a uno de los cotitulares siendo la venta en subasta pública la petición subsidiaria para el caso de que ninguno realizara tal petición.Respecto a la atribución en el pago de los gastos consecuentes a la titularidad y uso de las fincas al considerar que ambas partes ostentaron el derecho de uso cada uno seria responsable durante el periodo de uso de los gastos recogidos en el art. 233-23 de la Ley 25/2010 , examinando que los gastos de préstamo hipotecario , salvo pacto en contrario de las partes , corresponde a ambos cotitulares y en cuanto a los de comunidad , póliza de seguro del hogar, tributos(IBIS y contribuciones) el cotitular que tuvo el uso, y que deberán ser cuantificados en ejecución de sentencia.

Contra la sentencia se alza la demandada alegando, en primer lugar incongruencia con vulneración del principio de justicia rogada y la regla iudexiudicare debet secundum allegata el probata partium,considerando infringidos los arts. 1.7 CC , 11 de la LOPJ , 24.1 CE y 208 y 209 de la LEC .En segundo lugar, la infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC , ss y concordantes. En tercer lugar,infracción de los arts. 21 y 395.2 de la LEC . Y en cuarto lugar infracción del derecho a la ejecución de la sentencia.

Se presenta oposición de adverso a todos y cada uno de los motivos expuestos de adverso.

SEGUNDO.-Como se constata del escrito de apelación los tres primeros motivos están estrechamente vinculados procediendo el examen conjunto.Alega la recurrente que la actora principal no interesó la división de la cosa común por lo que no podía el juez de instancia estimar un pedimento que no se interesó de forma expresa, motivo por el que esta parte no se allanó sino que efectuó la petición en reconvención siendo que la contraria se allanó. con lo que implícitamente reconocia no haber efectuado esa petición.En consecuencia, no solo no cabia estimar una pretensión no deducida en la demanda principal sino que tampoco cabía la condena en costas a la parte demandada.Asimismo refiere que la sentencia ahora recurrida no se pronuncia sobre lo peticionado en el escrito de oposición.En cuanto a la reconvención instada por esta representación sólo estima parcialmente un pronunciamiento pero que es imposible de ejecutar dada la falta de concreción del mismo.En consecuencia considera que se han infringido las normas por ella enumeradas en los tres primeros motivos del recurso.

Por la representación del Sr. Ovidio en su escrito de oposición del recurso de apelación de adverso alega que intenta la adversa dilatar la división de la cosa común dado que vive en la referida finca, siendo que en la demanda principal se peticionaba la división de la cosa común.

Del examen de las actuaciones se constata que sí se peticionaba a lo largo de todo el escrito de demanda la división de la cosa común pues , como se recoge en el antecedente de hecho primero de la sentencia de primera instancia, en el suplico de la demanda se peticionaba esa división en el caso de no adjudicarse ninguno de los copropietarios la mitad indivisa del otro en el plazo indicado con la práctica de subasta pública del inmueble con la finalidad de realizar el valor del bien y adjudicar, en función de la respectiva cuota de participación, el importe resultante de la enajenación .En cuanto a la imposición de las costas a la parte demandada respecto a la demanda principal resulta ajustada a Derecho pues no solo no se allanó con anterioridad a la contestación , lo que hubiera evitado la imposición de costas conforme al artículo 395 de la LEC , sino que presentó oposición alegando que la actora no había efectuado esta pretensión amén de interesarlo en reconvención.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado que la congruencia de las sentencias , que, como un requisito de las mismas, establece el art. 218 LEC (al igual que lo exigía el art. 359 LEC 1881 ), se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado oportunamente, durante la fase expositiva del pleito, sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido pretendida, por lo que la congruencia o incongruencia ha de estimarse mediante la confrontación de la demanda y la sentencia , y como se ha expuesto anteriormente la sentencia resuelve lo peticionado en demanda por lo que no existe incongruencia respecto a la pretensión de la demanda principal.

Ciertamente en la demanda reconvencional se interesó también la división de la cosa común pero se trataba de una pretensión ya efectuada en la demanda principal y por lo tanto el allanamiento de la actora principal al contestar la demanda reconvencional no puede tener el sentido pretendido por la apelante, sino que es una postura coherente con lo ya peticionado en demanda principal, y el hecho de que no apuntara que ya lo había peticionado con anterioridad no puede ir en detrimento de la parte demandada reconvenida.

TERCERO.-Como cuarto motivo alega la recurrente infracción del derecho a la ejecución de la sentencia ya que la misma es incomprensible pues se afirma que ambas partes ostentaron el uso pero no se determina en que se basa esa afirmación ni se concreta el periodo al limitarse a aludir que cada uno de los litigantes será responsable de los gastos que tampoco se concretan.Luego afirma que los gastos del préstamo hipotecario deben pagarse por ambos salvo pacto en contrario, siendo un hecho controvertido si existió pacto en tal sentido sin que se conste mismo el en los hechos acreditados.

De adverso se presenta oposición alegando congruencia en la estimación parcial de la sentencia pues es la propia actora reconvencional la que interesa que se tengan en cuenta las nuevas cuotas y gastos que se devenguen, debiendo proceder en ejecución al cómputo de las cuantías pertinentes de conformidad con las pautas marcadas en la sentencia de instancia.

Con carácter previo se han de diferenciar dos tipos de gastos , las cuotas del préstamo hipotecario del resto de gastos reclamados cuales son los gastos de comunidad, los tributos y el seguro ,no solo por su distinta regulación legal sino porque también los diferencia la sentencia de primera instancia.

En primer lugar respecto a las cuotas del préstamo hipotecario ninguna prueba obra en las actuaciones que acredite la existencia de ese pacto por lo que se habrá de atender al título constitutivo que establece un 50% de participación de cada uno de los litigantes.Respecto a estas cuotas hipotecarias la demandada en su demanda reconvencional interesa una cantidad resultante de las cuotas liquidadas desde agosto de 2010 hasta la presentación de la demanda en diciembre de 2011 así como las que se vayan devengando. El actor en la contestación a la de demanda reconvencional argumenta que él ha pagado una serie de cuotas hipotecarias desde el mes de abril de 2010.

No habiéndose celebrado vista por haberlo acordado las partes en la Audiencia Previa , de la documental se constata que no existe unanimidad respecto de la fecha en que se produjo el cese de la convivencia, refiriendo el Sr Ovidio que en abril de 2010 y la Sra. Joaquina que en agosto, por lo tanto dado que se aportan cuotas hipotecarias pagadas por el Sr. Ovidio desde el mes de mayo de 2010(pretendiendo su descuento de la cantidad reclamada por la actora reconvencional) entiende el Tribunal que es ese mes en el que se produce el cese , mes a partir del que se han de efectuar los cálculos. Por lo que, en ejecución de sentencia se calculará lo que corresponde pagar a cada litigante de las cuotas hipotecarias desde el mes de abril de 2010 en proporción al porcentaje que cada uno de los litigantes tenga reconocido en el título constitutivo de la vivienda y los parkings, computándose lo que haya pagado cada parte( tanto las que reclaman en este procedimiento como las devengadas con posterioridad de la interposición de la demanda hasta el cese de la indivisión) y el que lo haya hecho sobrepasando el porcentaje que le corresponde deberá ser resarcido por el otro.

En segundo lugar, respecto al resto de gastos de comunidad (piso y parking), seguro de hogar e IBIS la actora reconvencional, Sra. Joaquina , reclama unas cantidades pretendiendo la adversa, Sr. Ovidio , la compensación con una serie de pagos efectuados a telefonía , mobiliario y electrodomésticos. No se está efectuando una división del ajuar doméstico sino la reclamación de unas cuotas por el uso de la finca (vivienda y parkings)por lo que las cantidades alegadas por este último no pueden ser estimadas para el fin pretendido.

El artículo 233.23 CCC establece en su apartado 2 'L os gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluídos los de comunidad y suministros , y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del uso'.

En este supuesto no existe resolución judicial que haya atribuido el uso a alguno de los litigantes , y dado que no se ha celebrado vista no hay más prueba que las alegaciones vertidas por los mismos en los escritos rectores de sus pretensiones.El Sr. Ovidio reconoce haber estado en la vivienda de forma individual desde abril a agosto de 2010 pero ninguna cantidad reclama de esas fechas , la Sra. Joaquina refiere que él ha abandonado la vivienda en agosto de 2010 y reclama los gastos por ella acreditados como sufragados (de comunidad , seguros e IBIS)desde agosto de 2010 hasta la fecha de interposición de la demanda (diciembre de 2011) así como los que se vayan devengando y acredite .

Se desconoce quien está usando la vivienda y los parkings en la fecha que la actora reclama así como las posteriores a la interposición de la demanda pues ninguna prueba existe a tal efecto.Tampoco se acredita la atribución del uso a la Sra. Joaquina no pudiendo deducir el mismo por el hecho de que ella haya liquidado los gastos de comunidad , IBI y seguro .Por lo tanto , dada la orfandad de acreditación de atribución del uso de la vivienda a la Sra. Joaquina , los gastos correspondientes desde agosto de 2010 hasta que produzca la división han de ser sufragados al 50% , por lo que de la cantidad que haya sufragado exclusivamente cada uno de los litigantes el otro habrá de liquidar el 50% ,cómputos que se efectuarán en ejecución de sentencia porque se desconoce que litigante ha sufragado esos gastos (comunidad , IBI y seguros ) desde la interposición de la demanda atendido que también se peticiona respecto de los que se devenguen con posterioridad a la misma hasta división .

En consecuencia , procede la estimación parcial del recurso atendiendo a lo anteriormente expuesto.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso en virtud del artículo 398.2 de la LEC no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes correspondiendo a cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Joaquina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sant Boi de Llobregat de Juicio Ordinario 816/2011 de fecha 1 de agosto de 2012 que se REVOCA parcialmente en el punto 3/ del fallo que se sustituye en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por Joaquina contra Ovidio , correspondiendo el pago de las cuotas hipotecarias desde abril de 2010 hasta que se proceda a la división a ambas partes litigantes en proporción a lo establecido en el título constitutivo debiendo sufragar la parte que no haya cubierto la cantidad que le correspondía a la parte que lo haya pagado, cómputos se efectuarán en ejecución de sentencia . En cuando a los gastos correspondientes a gastos de comunidad , IBI y seguros liquidados desde abril de 2010 hasta la división corresponde el pago del 50% a cada parte litigante ,la parte que haya sufragado en exceso el porcentaje que le correspondía será resarcida por la otra en proporción al 50%, cálculos que se efectuarán en ejecución de sentencia, quedando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos

PUBLICACION.-En este día, y una vez firmada, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.