Sentencia Civil Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 78/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00304/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 78/14

Autos: Divorcio Contencioso nº 336/13

Juzgado: AlcázaResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999

SENTENCIA Nº 304

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACON

Ciudad Real, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 336/2013, procedentes del JDO. 1A. INST. INSTRUCCION Nº 1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 78/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª. Victoria , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JAVIER FERNANDEZ AJENJO, y como parte apelada, D. Darío y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por la Letrada Dª. Beatriz Alonso Ortiz; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, se dictó sentencia con fecha 12/11/2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2014 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por D. Darío , representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Díaz-Hellín Gude contra Dª. Victoria , represntada por la Procuradora Dª. Catalina Valle Callejas.- Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Victoria , representada por la Procuradora Dª. Catalina Valle Callejas contra D. Darío , representado por la procuradora Dª. Ana Isabel Diaz- Hellín Gude.- En consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas: 1º.- Se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre D. Darío y Dª. Victoria , celebrado en fecha 21 de diciembre de 1996, en el municipio de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) .-2º.- Quedan revocadoslos consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyugeen el ejercicio de la potestad doméstica.- 3º.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Jorge , a la madre, Dª Victoria , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 4º.-El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será el siguiente: fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo; así como la tarde del viernes cuyo fin de semana corresponda a la madre, desde las 18 hasta las 21 horas. Todo ello con entrega y recogido del menor en el domicilio materno.- Los puentes escolares los pasará el menor con el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, por quincenas y por partes iguales. En caso de desacuerdo, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.- 5º.-Se atribuye el uso del domicilio y del ajuar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alcázar de San Juan al menor y a Dª. Victoria , siendo de su cargo el pago de los gastos ordinarios del mismo.- 6º.-Se fija la pensión alimenticia a favor del hijo en la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que deberá abonar D. Darío en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe Dª. Victoria a tal fin. Dicha cantidad será pagadera por meses anticipados, siendo actualizada anualmente conforme al IPC que determine el INE u organismo equivalente que lo sustituya.- Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad.- 7º.-El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deberá abonarse por D. Darío y Dª. Victoria por mitad.- 8º.-Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial .- No se hace expresa imposición de costas procesales.'; que ha sido recurrido por la parte demandada Dª. Victoria , habiéndose alegado por la contraria D. Darío y MINISTERIO FISCAL, oponerse al citado recurso en base a los motivos expuestos en sus escritos.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se acordó celebrar vista el día l5 de diciembre pasado a las 12:30 horas.

Fundamentos

PRIMERO- Son antecedentes fácticos de la cuestión que hoy se somete a esta alzada que aproximadamente a mediados del año de dos mil once se puso fin a la convivencia matrimonial por la esposa, quedándose el esposo en el domicilio conyugal. Desde dicha separación de hecho hasta la Sentencia que hoy se apela los cónyuges mantuvieron de facto un régimen de custodia compartida, alternando los cuidados del hijo menor de diez años habido en el matrimonio de forma semanal, régimen que vino desenvolviéndose sin que consten incidencias hasta que el esposo interpone demanda de divorcio el dieciocho de julio de dos mil trece; en dicha demanda y en cuanto a la custodia del hijo menor de edad, solicita se le otorgue la misma. El hecho que motiva dicha petición es que la pareja de la madre, con quien mantiene una convivencia estable, sufrió un intento autolítico ante una crisis de pareja y en consecuencia el padre manifiesta su temor a la existencia de algún peligro durante la semana que le corresponde alternar la custodia con la madre. Solicita así como prueba un informe psico-social de la idoneidad del entorno del menor, prueba que fue denegada en la Instancia y practicada en esta alzada.

En la contestación a la demanda, la madre califica dicho relato de torticero, mala fe, rayano incluso en el ilícito penal, siendo falso que su pareja tenga alguna inestabilidad emocional o física, y afirma que la única preocupación del padre es su bolsillo, no pagar pensión alguna y que de algún modo utilizó 'el complejo de culpa de la separación' para quedarse en el domicilio y que esta aceptase una custodia compartida. Solicita se le atribuya la guarda y custodia y se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar.

La Sentencia de Instancia otorga la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Tras realizar consideraciones generales sobre el interés del menor concluye la improcedencia del mantenimiento de la custodia compartida atendiendo a los siguientes argumentos:

a-Aunque obra documentación consistente de que existe un acuerdo con la empresa en la que trabaja el padre para alternar trabajo presencial y tele trabajo por semanas, no consta sí en el futuro se mantendrá dicha circunstancia.

b- Frente a ello el Ministerio Fiscal y la madre piden se le atribuya la custodia.

c- Inexistencia de acuerdo sobre la custodia compartida, habiendo las 'partes estado a punto de lograr un acuerdo' no obteniéndolo ' por razones económicas'

d- No se dan los presupuestos para su concesión al no existir un informe favorable del Ministerio Fiscal ni acuerdo de los padres.

c- No se ha acreditado que la pareja de la madre suponga peligro para el menor.

Por ello y apelando al interés del menor, otorga la guarda y custodia a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y otorgando el uso y disfrute del domicilio familiar al menor y a la madre en cuya compañía queda.

En ejecución de Sentencia el progenitor no custodio abandonó el domicilio familiar donde en la actualidad reside el menor, la madre y la pareja de la madre.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la madre, interesando se aumente la pensión alimenticia fijada a favor del menor a la cantidad de quinientos euros, o subsidiariamente en la cantidad equivalente a 360 euros más la cantidad que se estime suficiente para cubrir los gastos de habitación y educación.

El padre se opone al recurso e impugna la Resolución recurrida, afirmando la indebida denegación de la prueba propuesta; la indebida modificación del status quo o situación ya regularizada, interesando pues la revocación de la Sentencia dictada en cuanto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre; bien atribuyéndosela al apelante, bien manteniendo la custodia compartida en los términos que venían desenvolviéndose.

Practicada en esta alzada la prueba denegada se incorporó la historia clínica así como informe médico emitido por la Unidad de Salud mental sobre la pareja de la madre conviviente con el menor, y en el que se destacaba que ' En tratamiento en la consulta desde abril de 2013, solo ha acudido en tres ocasiones, refiriendo encontrarse bien a la tercera visita y abandonando el tratamiento y el seguimiento voluntariamente..'. Del mismo modo se expresa en el informe que el paciente tiene 'predisposición a padecer episodios depresivos de carácter adaptativo en relación con diversas circunstancias ambientales, siendo especialmente estresante para él, el miedo la abandono en las relaciones de pareja. Presenta una personalidad con rasgos límites, baja tolerancia a la frustración, inestabilidad emocional y dependencia'.

Elaborado informe psicosocial sobre el menor y su entorno, se concluye en el mismo la idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo de la guarda del menor, la conclusión de que la pareja de la madre, no supone un peligro en sí para el menor, no presentando patología incompatible con la convivencia del menor, afirmando las técnicos que la patología no está activa y que es consciente con la misma, así como su adecuada relación con el menor.

El menor de diez años no fue oído directamente en exploración en la Instancia, pero sí examinado por el equipo psicosocial en la prueba acordada en esta alzada; frente al conflicto manifiesta un fuerte apego a sus progenitores y su deseo de no perjudicar a ninguno, manifestando, en su opinión 'que está bien como está', que no quiere estar siempre con su padre o siempre con su padre, que cuando estaba una semana con cada uno había que moverse mucho. Es consciente del conflicto interparental existente y de hecho se encuentra involucrado en el conflicto, pues de forma espontánea y como argumentos que entienden las informantes de su preferencia por la custodia no compartida, es que había que moverse mucho con una semana cada uno, pero de forma espontánea expresa ' y si yo me quedo en casa mi madre tendría que buscar piso' ' quiero que no se gasten dinero' ' quiero que ahorren'. Y a la par afirma ' si tengo que volver- refiriéndose a la custodia compartida- tampoco me importa'.

El equipo psicosocial propone el mantenimiento del régimen de visitas establecido en la Sentencia 'dada la situación laboral del progenitor paterno'.

SEGUNDO-La Sentencia, en esencia, parece otorgar la custodia a la madre, en interés del menor, por entender no posible la prosecución del régimen de custodia compartida al no existir acuerdo entre los padres (frustrado según se afirma por las circunstancias económicas) y no mediar informe favorable del Ministerio Fiscal.

Este primer argumento parece no contemplar que STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Habría que añadir que la situación ya venía autoregulada de facto por los progenitores, frustrándose un acuerdo en el acto del juicio sobre la misma.

Quizás el obstáculo planteable para la ejecución del plan de custodia compartida que venía desenvolviéndose era el escaso tiempo de alternancia y sobre todo la condición de que era el menor quien rotaba y se movía. De ahí las expresiones del menor de que 'había que moverse mucho'. Sin embargo, la Sentencia de Instancia no modifica la situación que de hecho venía manteniéndose por este motivo sino afirmando que 'existe conflicto entre los progenitores' o que ' no consta que se vaya a prolongar la situación laboral del padre'.

Revisados los mismos, la sala considera que los argumentos que tienden a justificar la modificación de la custodia compartida establecida de facto no son en sí tan sustanciales como para justificar el cambio de circunstancia y menos el interés del menor, por cuanto las referencias al conflicto no se revelan hábiles cuando venía realizándose la custodia semanal durante dos años sin que se manifestasen o expresasen en concreto problemas algunos. De hecho la madre reconoce que se desarrolló el régimen sin problemas en el acto del juicio en su interrogatorio. Por otra parte las referencias a la jornada especial solicitada por el padre no pueden ser acogidas, toda vez que tampoco constaba circunstancia alguna impeditiva de tal mantenimiento; razón que en su caso determinaría la imposibilidad de la asunción de la misma, pero mientras que dicha jornada y posibilidad de alternancia se mantenga no parece existir razón que justifique la modificación.

El interés del menor no determina la preferencia automática por una custodia no compartida

Señala el Tribunal Supremo: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

TERCERO- Expuesto lo anterior, procede ponderar las circunstancias concurrentes en orden a entender lo que resulta más beneficioso para el desenvolvimiento del menor.

Cierto que se determina en el informe psicosocial emitido en esta instancia, no concurre circunstancia que desaconseje la atribución de la custodia a la madre, pues las cautelas que en la demanda se exponían sobre los padecimientos de la pareja de la madre y conviviente con el menor han resultado informadas en el sentido de que no suponen peligro para el menor, al no existir- así se declara en el informe- patología grave. Pero en igual medida ha de afirmarse tampoco consta falta de idoneidad alguna del progenitor paterno, siendo ambos pues totalmente hábiles para el desempeño de sus funciones de guarda de su hijo menor de edad. El hecho de que hubiera presentado demanda interesando la atribución de la custodia exclusiva, al revelar ciertas cautelas sobre la estabilidad emocional de la pareja de su mujer, no justifica se estime concurre razón para la modificación de la custodia compartida y la atribución en exclusiva a la madre; cautelas que, despejadas ahora, no pueden calificarse de totalmente irreales o arbitrarias en su momento y tras conocer un intento de suicidio del mismo. Cierto que dicha persona no es progenitor y no detenta guarda alguna sobre el menor, más no puede ignorarse que conviviente con la madre, integra el nuevo núcleo con el menor, no siendo, pues, ajena, la valoración de todas las circunstancias que pudieran incidir, a la tutela del interés superior del menor.

Expuesto lo anterior, habiéndose desenvuelto con normalidad y sin conflictos los dos años previos a la demanda una custodia compartida de facto, y no revelándose especial inidoneidad en ninguno de los progenitores para continuar desenvolviéndola, han de estimarse no existieron motivos fundados en razones de mayor o menor idoneidad, para su modificación con atribución exclusiva de la guarda a la madre.

CUARTO-Resta analizar las circunstancias del menor, sus preferencias y la incidencia que tal guarda compartida puede efectuar en su desarrollo. En principio, si bien el menor manifiesta que está bien como está, también es cierto que dice que no le gustaría estar siempre con su padre o con su madre, y que si tuviera que volver no le importaba.

La inexistencia de ninguna falta de sintonía, la buena integración con ambos progenitores, en suma, aconsejan el mantenimiento de un régimen de custodia que facilite la mayor relación posible por ambos progenitores.

El carácter no perjudicial de una alternancia semanal, sino contrariamente deseable al desenvolvimiento del menor, ya que le facilita el contacto con ambos progenitores, determina ha de entenderse tal atribución conforme al interés superior del menor. En este sentido se ha reconocido por la Jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de dos mil catorce , en la que se recordaba ' la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior...'

Procede pues acordar, en tutela del interés superior del menor, la revocación de la Sentencia en este particular y la adopción de un sistema de custodia compartida semanal.

QUINTO- Sobre el uso y disfrute del domicilio familiar en supuestos de custodia compartida, recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de fecha 24 de octubre de dos mil catorce : El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida , la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

La Sentencia de Instancia, ponderando las circunstancias concurrentes, no considera que ninguno de los progenitores esté en situación de precisar una especial tutela en el caso concreto para uno y otro progenitor, por lo que, resolviendo lo procedente y atendiendo al interés especial del menor, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al menor determina la posibilidad de alternancia de los progenitores en el uso del mismo, como solución más optima y que a la vez palia los inconvenientes que pudieran plantearse con el cambio del menor de domicilio.

En realidad la única queja del menor que tiene cierto sustento es la relativa a que 'había que moverse mucho', dado el periodo de tiempo de alternancia- semanal.

Pese, a ello, es cierto que el conflicto que frustra finalmente el acuerdo de guarda y custodia compartida, y el mantenimiento de dicha situación, no deja de ser económico. Al propio menor se le ha hecho saber, pues expresa, de forma espontánea, al equipo psicosocial que lo exploraba que si él se quedaba en la casa, su madre tendría que buscar un piso, y no quiere que gasten dinero, quiere que ahorren. Ello evidencia que la madre ha involucrado al hijo en dicho conflicto económico. Aún así, De igual forma, la progenitora hoy custodia, en el acto del juicio, como reconoció la Sentencia de Instancia, no manifestó una especial necesidad de instalarse en la vivienda, reconociendo estar perfectamente instalada en la vivienda de su pareja. En consecuencia no parece existan especiales dificultades para que el domicilio familiar, en beneficio exclusivo del interés superior del menor, sea atribuido al mismo y a los padres en las semanas rotativas de desenvolvimiento de la custodia.

Teniendo en cuenta lo anterior el deseo del menor de proteger a su madre para que no gasten dinero, no puede entenderse sino dentro de su contexto, y en consecuencia no puede revalidar la modificación del estado de hecho de custodia compartida que se estaba desarrollando sin conflictos.

Cierto que sobre la pretensión de la atribución del domicilio familiar no parece bascular la esencia del recurso de apelación, ya que en su suplico únicamente puede considerarse implícita o consecuente con la impugnación de Sentencia. De hecho el padre al impugnar la Sentencia, si bien formula la pretensión de adopción de la guarda y custodia compartida, señala lo sea conforme se iba distribuyendo, sin especificar pretensión concreta sobre el domicilio familiar. Dicho esto, también ha de precisarse que la modificación de la guarda y custodia que aquí se acoge determina no proceda el mantenimiento de la atribución del uso del domicilio familiar fijado en la Sentencia de Instancia al menor con la progenitora custodia, ya que el régimen que se establece es de alternancia. Un pronunciamiento correspondiente al uso rotativo no implica incongruencia con las pretensiones de las partes, pues la atribución de dicho uso está implícita en la reclamación de la custodia, y en todo caso la obligación de atender al interés superior del menor justificaría dicha modificación, pudiendo el tribunal conceder dicha pretensión no totalmente, sino parcialmente y determinar el uso y disfrute de la vivienda propiedad común a favor del menor de edad.

En todo caso, y toda vez que en su día la progenitora disfrutaba de su vivienda y no existen obstáculos económicos que aconsejen la protección del demandante y reconvenido, de mediar especial conflicto en el uso rotativo del domicilio, garantizadas las necesidades de habitación del menor, procedería, pues, su liquidación. Por ello se mantiene dicha atribución rotativa hasta se proceda liquidación de la sociedad legal de gananciales.

SEXTO.-La atribución de la custodia compartida determina la desestimación del recurso formulado por la madre, pues en el se incidía en el aumento de la pensión alimenticia fijada concorde con la atribución de la custodia exclusiva que aquí se reclama.

Las especiales características de dicho sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes por periodos semanales, determina que durante los cuales cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que el niño las disfrute de forma alternativa con uno y con otro progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.

SÉPTIMO.- La especial naturaleza de la cuestión sometida a debate determina no proceda efectuar especial declaración sobre las costas de Primera Instancia ni de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por unanimidad, la Sala Acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dña. Victoria , asistida de la Procuradora Sra. Santos y defendida por el Letrado Sr. Fernández Ajenjo, y se estima en parte la impugnación formulada por D. Darío , representado por el Procurador Sr. Alba López y defendido por la Letrada Sra. Alonso Ortiz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcázar de San Juan, en autos de Divorcio contencioso 336/13, de fecha doce de noviembre de dos mil trece, y en consecuencia se revoca dicha resolución, estimándose en parte la demanda, en los siguientes particulares:

1.- Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, por periodos semanales durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando los tenga consigo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

2º.- Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que los niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al menor y alternativamente al progenitor con el que conviva, debiendo sufragar por mitad los gastos correspondientes al uso del mismo, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

4º.- No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.