Sentencia Civil Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 493/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 493/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 713/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 304/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, cuatro de noviembre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 493/2014, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada D. Alberto y D. Cesar , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. ANTONI BLANCH BRUGAROLES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 713/2013, seguidos a instancias de D. Alberto y D. Cesar , representados por el Procurador D. EVA MORER CABRÉ y bajo la dirección del Letrado D. ANDRÉS RUIZ VERA, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador EDUARD RUDÉ BROSA, bajo la dirección del Letrado D. XAVIER FERRER RIERA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que ESTIMANDO la demanda instada por la Procuradora Sra. Eva Morer, en nombre de D. Cesar y D. Alberto , contra la entidad Catalunya Banc, SA,, debía DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de fecha de 23 de diciembre de 2010 por importe de 5.000,00 euros y la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de 17 de marzo de 2011 por importe de 22.000,00 euros objeto del procedimiento y debía CONDENAR y CONDENO a la demandada a la devolución a la actora de la suma de ambas cantidades por importe total de 27.000,00 Euros, con más el interés legal de dichas cantidades desde las fechas de su suscripción hasta su efectivo abono a la parte actora, con la deducción de los intereses percibidos por la parte actora de dichas cantidades con los intereses legales que hubieran devengado desde la fecha de su percepción. Con la imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 29/7/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll, de fecha 7 de abril del 2014 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Cesar y D. Alberto contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad contractual, subsidiariamente la anulabilidad por vicios en el consentimiento por error de los contratos de compra de participaciones preferentes, condenando a la demandada a devolver la cantidad de 27.000,00 euros; subsidiariamente se ejercitaba la acción de nulidad por falta de información, condenándola a indemnizar tal importe, más los intereses legales desde cada una de las compras de participaciones, menos los importes percibidos. La sentencia estimó la acción de nulidad por error como vicio en el consentimiento, provocado por la falta de información adecuada.

TERCERO.-Tras fijar los hechos probados no controvertidos e indicar las cuestiones planteadas en la alzada, realiza una serie de alegaciones sobre la emisión por parte de Caixa de Catalunya Preferential Issurance Limited y por Caixa d'Estalvis de Catalunya de participaciones preferentes, alegaciones que nula trascendencia tienen, pues ni se discute su emisión ni la legalidad de las mismas, pues como finalmente acaba reconociendo, lo único que se cuestiona es la validez de la adquisición de los títulos valores por falta de la información recibida, que ha provocado el supuesto error en el consentimiento. Y la sentencia resuelve en tal sentido la cuestión litigiosa, sin que en ningún momento declare la nulidad de la emisión de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, ni la nulidad de los títulos valores.

Sigue argumentando que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores, que se concretaría en el cumplimiento por la demandada de la orden de compra y en la administración y custodia de valores, que no debe confundirse con el contrato de asesoramiento de inversión ni con el de gestión de carteras.

En principio parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la custodia de los títulos, especialmente cuando no es la emisora del mismo.

Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferentes, pertenece a su grupo de sociedades.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período..

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso.

Por lo tanto, no puede aceptarse que la cuestión controvertida deba resolverse pura y simplemente en atención a que estamos ante una compraventa de unos títulos valores y que la intervención de la recurrente se limitó a cumplir la orden de venta. Pero aunque así fuera, como veremos, las participaciones preferentes, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores son productos financieros, además, de ser productos complejos, y las entidades de inversión que median en su compra deben informar adecuadamente a los inversores minoristas de las característica del producto y, a través del test de conveniencia, deben indicarle que se trata de productos de su interés o desaconsejarles la compra del mismo. Con lo cual cuando en el siguiente motivo argumentan que no hubo asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc, lo que se está reconociendo es el incumplimiento de dicha Ley en cuanto a la falta de información, independientemente de que exista o no un contrato de asesoramiento financiero, pues las obligaciones de información vienen impuestas en la Ley y no derivan de la existencia de un contrato de tal naturaleza.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba y por infracción de las reglas de la carga de la prueba, al haber apreciado el error como vicio en el consentimiento, argumentando que la carga de la prueba corre a cargo del que alega el error.

Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, los contratos suscrito por ambas partes litigantes deberían ser declarados válidos y eficaces, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.

Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrarnos en si los demandantes fueron debidamente informados de la naturaleza del producto y de los riesgos que le suponían su contratación y si la demandante tenía suficientes conocimientos por si misma para conocer tales características, si no tenía tales conocimientos y no fue debidamente informadas, la apreciación del error resulta incuestionable.

Según el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d).

Como se desprende del folleto informativo de la CNMV, aportado como documento nº 9 de la demanda, las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, aunque se negocian en un mercado organizado (AIAF-Asociación de Intermediarios de Activos financieros). Pueden contar con un contrato de liquidez, aunque su liquidez es, en general, limitada, lo cual dificulta recuperar la inversión. Son una inversión compleja y con un riesgo inherente muy elevado, ya que puede generar tanto ganancias como pérdidas. Pueden sufrir pérdidas de valor en función del mercado, del emisor y de los mercados financieros. En concreto, el valor de reembolso puede ser menor que el valor de emisión, como consecuencia de los elementos anteriores. El rendimiento de las Participaciones Preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable. El rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la Participación Preferente no cobraría la remuneración de ese período. Las Participaciones Preferentes llevan aparejadas comisiones en la compra y en la venta para la entidad emisora, comisiones para el intermediario financiero y gastos de administración y custodia. En caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) y por delante de las acciones ordinarias.

Así, resulta que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero-económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas. Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando.

QUINTO.-El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo del 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación aplicable en el fundamento jurídico sexto, en el siguiente fija la doctrina jurisprudencial en interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes o deuda subordinada. Y establece los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Y que cuando se trata de venta por la propia emisora o una entidad del grupo, la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Dice así el Tribunal Supremo que:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '...comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones..').

SEXTO.-En el presente caso resulta que los demandantes en el momento de la compra de participaciones preferentes eran clientes de Caixa Catalunya, con un perfil inversor conservador, como así manifestó el testigo que depuso en el juicio y que era empleado de la entidad demandada, ello se declara probado en la sentencia y no se impugna expresamente, y lo que efectuó la parte demandante fue destinar sus ahorros o parte de ellos a la compra de dichos productos financieros.

Por su perfil conservador y la ausencia de conocimiento financieros, resulta claro que dichos productos financieros de naturaleza compleja, como hemos vistos, no eran adecuados a sus intereses económicos.

Que ello sea así no quiere decir que no pudiera realizar la compra de dichos productos, en cuyo caso, es cuando cobra especial relevancia la información facilitada por la entidad financiera que interviene en la compra, tanto si es una mera intermediaria o es la emisora de los productos financieros o pertenece al mismo grupo, a fin de que el inversor minorista que no tiene conocimientos financieras sepa plenamente las consecuencias y riesgos que asume con la compra de productos complejos.

En este sentido, por un lado, no se ha demostrado cual fue la información facilitada por la entidad demandada, carga que le corresponde conforme a la jurisprudencia antes citada, y ya se reconoce por la parte recurrente que su función no era la de asesoramiento financiero, lo cual nada tiene que ver con las obligaciones que le impone la Ley en cuanto a la debida información del producto que comercializa o media, y la necesidad de aconsejar sobre la idoneidad de tal producto para su perfil.

Por otro lado, no debe confundirse la información de la naturaleza del producto financiero que debe hacerse en el momento de su suscripción, pues este es el momento que debe valorarse para decidir si hay error en el consentimiento, y no el posible conocimiento que pudo haber tenido con posterioridad a su suscripción. A parte de que, aunque supieran con posterioridad, por la documentación que iban recibiendo, que se trataba de participaciones preferentes, no tenían porque conocer las características exactas del producto y los riesgos que su suscripción tenía. Tampoco se estima especialmente relevante que con anterioridad a la segunda suscripción de participaciones, los demandante hubieran suscrito otra. En primer lugar, la falta de información es absoluta en ambas, incluso en la primera no consta ni firmada la suscripción y, en segundo lugar, transcurrieron solo tres meses entre una y otra como para poder afirma que en la segunda ya se conocían los riesgo que suponía sus suscripción. Ningún otro producto financiero tenían los demandantes o por lo menos no se acredita por la demandada que los tuvieran, lo que hace aun más grave comprobar el contenido del test de conveniencia que firmó el Sr. Peracaula, pues el mismo no se ajusta a la verdad y no fue más que mero trámite para salvar una suscripción de un producto que en absoluto se ajustaba a los intereses de los demandantes, que era de alto riesgo teniendo en cuenta las fechas que se suscribieron, en la cuales la entidad recurrente tenía ya graves problemas económicos y que la finalidad no era otra que obtener recursos de los clientes para salvar tal situación, comportamiento que se aproxima incluso al dolo.

Por todo lo cual, la sentencia no puede más que confirmarse al estar plenamente ajustada a derecho, sin que se haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba sobre la existencia del error en el consentimiento.

Tampoco se aprecia error en la condena al pago de intereses, pues así lo impone el artículo 1303 del CC y la sentencia que se cita del TS no viene mas que a confirmar tal precepto. La recurrente o sociedades del grupo ha disfrutado del dinero pagado por los demandantes en la compra de las participaciones y, por lo tanto, debe devolverlo, con los intereses legales, así como los demandantes deben devolver las participaciones con los frutos obtenidos.

SÉPTIMO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente. Confirmando también las costas de primera instancia, al no existir razón jurídica alguna para no hacerlo a la vista de todo lo razonado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 713/2013, con fecha 29/7/14, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.