Sentencia Civil Nº 304/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 818/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 818/2014-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 39/2013

S E N T E N C I A Nº 304/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 39/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Ezequias , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por el letrado D. DIEGO MUÑOZ MAÑÉ, contra DOÑA Coro , representada por la procuradora DOÑA ESTHER PORTULAS COMALAT y dirigido por la letrada DOÑA Mª JOSÉ VARELA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia contenciosa presentada por la representación procesal de D. Ezequias contra la Sra. Coro y decreto la adopción de las siguientes medidas:

- El mantenimiento de la potestad parental compartida del hijo común, Nicolas , a favor de ambos progenitores, D. Ezequias y Dña. Coro .

- La atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre, estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Ezequias , en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

- El padre tendrá consigo a su hijo Nicolas los fines de semana alternos de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrarlo el lunes a las 9.00 horas a la entrada del colegio.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- El padre disfrutará de la compañía de su hijo, cuando le corresponda la guarda el fin de semana, los miércoles inter- semanales, debiendo recoger al menor el reseñado día a la salida del centro escolar y reintegrarlo al mismo el jueves inmediatamente posterior a las 9.00 horas.

Aquellos fines de semana en que el menor no se halle en compañía de su padre, éste permanecerá en compañía de su hijo Nicolas los martes y jueves de cada semana, debiendo recoger al menor los respectivos días a la salida del centro escolar y reintegrarlo al mismo el miércoles y viernes inmediatamente posterior a las 9.00 horas.

- Este régimen de atribución sucesivo y alternativo se modificará sin derecho a recuperación, por el inicio de los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

1. En las vacaciones de verano se establecen seis períodos alternativos que abarcan, respectivamente, desde la salida del colegio el último día lectivo del mes de junio hasta las 20.00 horas del día 30 de junio; desde las 20.00 horas del 30 de junio hasta las 20.00 horas del 15 de julio; desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio; desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 10.00 horas del 15 de agosto; desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto; y desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta la hora de entrada al colegio el primer día de clase; correspondiendo al padre los primeros períodos alternativos los años pares y a la madre los años impares, debiendo aquél recoger y reintegrar a Nicolas en el domicilio materno cuando no deba hacerlo directamente en el centro escolar.

2. En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger al hijo común a la salida del centro escolar el último día de clase y reintegrará a Nicolas al domicilio materno a las ocho de la tarde del día 30 de diciembre, los años pares.

En los impares, el padre recogerá a Nicolas del mismo modo en el domicilio reseñado a las 20.00 horas del día 30 de diciembre y lo reintegrará a las 9.00 horas en el centro escolar el primer día lectivo.

3. En las vacaciones de Semana Santa el padre disfrutará del menor desde la salida del centro escolar el último día de clase hasta el Miércoles Santo, cuando lo reintegrará al domicilio materno a las 20.00 horas, los años pares.

En los impares, recogerá a Nicolas del mismo modo en el domicilio reseñado a las 20.00 horas del Miércoles Santo y lo reintegrará a las 9.00 horas en el centro escolar el primer día lectivo.

- La madre deberá propiciar el contacto con flexibilidad de su hijo respecto del progenitor no custodio, debiendo garantizar en todo momento su comunicación, así como el cumplimiento del deber de información relativo a la educación, formación, salud y bienestar del hijo común.

- D. Ezequias satisfará en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo Nicolas la cantidad anticipada de 500 euros mensuales anticipados, más la mensualidad íntegra del centro escolar.

Dicha cantidad deberá de ingresarse en la cuenta que designe la Sra. Coro dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización de la pensión alimenticia su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de marzo de cada año.

- Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios, previo consentimiento y acreditación, salvo en los supuestos de urgencia.

- No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, y solicita que se establezca la guarda compartida del hijo común de forma que esté con el padre desde el lunes al miércoles y con la madre desde el miércoles al viernes, correspondiendo los fines de semana alternativamente a cada uno de los progenitores, ampliándose éstos a los festivos y puentes anteriores y posteriores. Subsidiariamente, la parte recurrente solicita que se establezca un régimen de guarda compartida por semanas alternas, teniendo lugar el cambio de guardador el lunes a la entrada del centro escolar. En todo caso, se solicita que se repartan los períodos vacacionales escolares de Navidad, semana Santa y verano, así como semana blanca y/o cualquier otro periodo vacacional escolar, por mitad entre ambos progenitores. También con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se establezca un régimen de guarda compartida, se solicita la atribución de la guarda en favor del padre, estableciéndose un régimen de visitas para la madre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, así como dos días entre semana, con pernocta en el domicilio materno, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta el viernes a la entrada en el colegio.

Por otra parte, se insta en el recurso la modificación de la pensión de alimentos establecida en la resolución recurrida a cargo del padre, solicitando que si se establece una guarda compartida cada progenitor asuma los gastos del hijo cuando esté en su compañía y, adicionalmente, se asuma por mitad el coste de los gastos de educación y salud del menor así como los gastos extras y las actividades extraescolares del menor. Subsidiariamente, para el supuesto de que se atribuya la guarda y custodia al padre se solicita que la madre contribuya con una pensión de alimentos de €200 al mes por todos los conceptos y si es la madre quien asume la guarda y custodia del menor que la contribución del padre consista en que el mismo abone directamente el coste del centro escolar, incluida la media pensión, satisfaciendo cada cual los gastos del menor cuando éste permanezca en su compañía.

La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida imponiendo las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

El ministerio fiscal ha presentado escrito en el sentido de impugnar la resolución recurrida y solicitar el establecimiento de una guarda y custodia compartida en la forma que indicó en el informe emitido en este procedimiento en fecha 27 de enero de 2014, es decir, por semanas alternas.

SEGUNDO.-De los escritos presentados por ambas partes, tanto en la instancia como en esta alzada, se desprende que la cuestión litigiosa se ha centrado, esencialmente, en la forma de atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, nacido el día 2 de abril de 2009, solicitando el demandante el establecimiento de una guarda compartida, mientras que la madre solicitó en la contestación a la demanda la atribución exclusiva de la guarda del menor con el régimen de relación paterno filial, que se indicó en la misma.

Sobre esta cuestión debe considerarse lo dispuesto en el artículo 233-10.2 del CCCat , en el que se establece que la autoridad judicial, si no hay acuerdo entre ambos progenitores o si éste no fuese aprobado, deberá determinar la forma de ejercer la guarda de los hijos, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, conforme dispone el artículo 233-8.1, del mismo texto legal . Sin embargo, en el apartado tercero de este último precepto se indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria el interés de los menores.

En este sentido la STSJCat de fecha 30 de mayo de 2013, entre muchas otras, declara que el interés superior de los hijos es el criterio preferente que debe examinarse en la atribución de la guarda y custodia, debiendo decidirse la misma en función de las circunstancias que concurren en cada caso en concreto. Es por ello que el libro II proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda en cada caso, en atención a las circunstancias concretas que concurren en el mismo y siempre atendiendo de forma prioritaria al interés de los hijos (artículo 233-11).

Los criterios que se establecen legalmente en el artículo 233-11 CCCat son, entre otros, las vinculaciones afectivas que los menores tienen con cada uno de sus progenitores y otras personas que vivan en los hogares respectivos, la aptitud de los progenitores para proporcionar a los hijos un entorno adecuado a su edad, la actitud de cooperar con el otro progenitor para asegurar la estabilidad de los menores y garantizar las relaciones de los menores con ambos progenitores, el tiempo dedicado por cada progenitor al cuidado de los menores, los acuerdos alcanzados en previsión de ruptura, la opinión de los menores, la situación de los domicilios de ambos progenitores, horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La renovada valoración de la prueba practicada en este procedimiento y el examen de las concretas circunstancias que concurren en el mismo, conduce a esta Sala a considerar acertada la valoración que de las mismas efectúa la resolución recurrida, en el sentido de concluir que, en este caso, no concurren los presupuestos necesarios para el establecimiento de la guarda compartida en la forma solicitada por la parte recurrente, no habiéndose acreditado que la misma redunde en el interés del hijo.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que ha resultado probado que ambos progenitores nunca han convivido, no habiendo pernoctado el menor en el domicilio paterno hasta el año 2011, habiendo sido la lactancia materna de una duración de 27 meses. En los primeros años de su vida ha sido, pues, la madre, el progenitor que se ha ocupado principalmente del cuidado del menor y ha constituido su progenitor referente, sin perjuicio de que el padre haya visto al menor de forma habitual.

Ambos progenitores pactaron, en la comparecencia de medidas provisionales, un acuerdo que fue reflejado en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de septiembre de 2012. Conforme al mismo el régimen de relación del menor con su padre debía ampliarse progresivamente de forma que desde el 19 de septiembre de 2012 hasta la semana Santa de 2013, el menor estaría con su padre los fines de semana alternos, ampliándose a los festivos y puentes anteriores y posteriores al fin de semana, y los miércoles con pernocta en el domicilio paterno. A partir de la semana Santa de 2013 hasta las vacaciones de verano de 2013 el menor pernoctaría en el domicilio paterno todos los miércoles y jueves y a partir del curso escolar 2013/2014 el régimen de visitas debería ser por semanas alternas, de lunes a lunes, estableciendo un día entre semana, el miércoles, que el menor pernoctaría en el domicilio del otro progenitor.

A pesar de haber alcanzado este acuerdo en fase de medidas provisionales, la parte demandada se opuso a mantener el acuerdo con carácter definitivo, solicitando la atribución de la guarda y custodia con carácter exclusivo a la madre por considerar que el régimen de relación establecido no era beneficioso para el hijo.

Lo cierto es que con posterioridad al establecimiento del régimen de visitas pactado por ambos progenitores el menor sufrió episodios de encopresis, sin existir una causa orgánica que lo justificase. Los episodios de encopresis psicógena también fueron diagnosticados por el Centro médico al que el demandante llevó a su hijo. En el mes de diciembre de 2012 se realizó un informe psicológico, referido a esta cuestión, en el que se indica que la sintomatología que presenta el menor puede ser debida tanto a una enseñanza inadecuada en relación con el control de esfínteres o bien incoherente por parte de los padres, o bien a la aparición de estrés psicosocial. En este informe se consideró que ambos progenitores eran, en principio, por su propia naturaleza de padres, igualmente competentes para ejercer la guarda y custodia del menor, pero se concluyó que: 'No obstant a tenor de les dades aportades i de les informacions que tenim, s'ha de prioritzar facilitar les pautes i els escenaris de criança que facilitin i obstaculitzin menys el desevolupament psicosocial i emocional, considerant tant els variables individuals rellevants com les relacionades amb la propia dinámica familiar i amb els contexts en els que es desenvolupa'. De lo cual se infiere que el informe psicológico emitido no recomienda el mantenimiento de una guarda compartida en la forma pactada por ambos progenitores.

No se cuestiona en este procedimiento que el menor tenga actualmente una buena vinculación emocional con ambos progenitores, pero, en cambio, no consta que la relación entre ambos sea lo suficientemente fluida como para poder consensuar las cuestiones que afectan a la vida diaria del menor. Este factor es especialmente importante por la corta edad del hijo y la etapa evolutiva en la que se encuentra, en la que todavía es prioritaria la adquisición de hábitos, siendo necesaria la unificación de criterios entre ambos núcleos familiares, y un sistema educativo paralelo, para lo cual es imprescindible que exista una comunicación fluida entre los padres, además del necesario respeto y valoración mutua de las respectivas capacidades parentales.

Se considera, pues, que debe mantenerse la atribución de la guarda en favor de la madre, en la forma que se efectúa en la sentencia recurrida, por ser el núcleo familiar materno aquel al que el menor se encuentra más adaptado por haber constituido su referente desde el nacimiento, no habiéndose acreditado de forma suficiente por la parte demandante la necesidad de introducir nuevos cambios en cuanto al régimen de guarda del hijo, teniendo en cuenta las dificultades de adaptación evidenciadas por el mismo a la progresiva ampliación del régimen de visitas con el padre.

Por último, si bien la parte recurrente solicita con carácter subsidiario que se atribuya al padre la guarda del menor, cabe indicar que en modo alguno acredita que la madre no haya aportado al menor los cuidados necesarios y adecuados a su edad, ni que la vivencia del hijo en el núcleo materno haya sido perjudicial para éste en algún sentido, por lo que no debe modificarse la guarda en el sentido de atribuirla al padre, desestimándose el recurso también en este extremo.

TERCERO.-Impugna la parte recurrente, en segundo lugar, la cuantía establecida en la sentencia en concepto de pensión de alimentos para el hijo que deberá abonar el padre a la madre solicitando, para el caso de que se atribuya la guarda a la madre que el padre abone directamente el coste del centro escolar, incluida la media pensión, debiendo satisfacer cada cual los gastos del hijo cuando se encuentren en su compañía y los gastos extraordinarios por mitad.

Sin embargo, la forma establecida en la resolución recurrida en relación con la pensión de alimentos se ajusta de forma adecuada a la previsión del artículo 237-10 del CCCat , en el que se indica que la obligación de alimentos debe cumplirse en dinero y por mensualidades avanzadas. Así lo acordaron ambos progenitores en la comparecencia de medidas provisionales al establecer que el padre, durante el curso escolar, es decir en los meses de septiembre a junio, ambos incluidos, aportaría la cantidad de 800 euros al mes para el pago del colegio del menor y en los meses de julio y agosto la cantidad de 400 euros al mes.

Para determinar la cuantía de la pensión de alimentos, conforme a lo dispuesto en el artículo 237-9 del CCCat , deberán tenerse en cuenta los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y las necesidades del alimentado.

A través de los medios de prueba practicados en este procedimiento, que han sido examinados exhaustiva y correctamente por la resolución recurrida, ha resultado acreditado, en relación con la situación económica del demandante que es administrador único de una sociedad mercantil, habiendo aportado nóminas de 3000 euros al mes por 14 mensualidades, lo que supone un promedio mensual de 3500 euros. En su declaración del IRPF correspondiente al año 2011 declara un rendimiento neto de 43.939,54 euros y en la declaración del IRPF correspondiente al año 2012 un rendimiento neto de 44.809,36 euros .

No constan acreditados los gastos que el mismo tiene de vivienda. En relación con la situación económica de la madre consta acreditado que la misma tiene una farmacia habiendo declarado, durante el ejercicio fiscal 2011, unos ingresos de 30.893,87 euros, según consta en su declaración de la renta, además de 1279.70 euros de rendimientos del capital mobiliario. Durante el ejercicio 2012 los ingresos ascendieron a 26.087,56 euros siendo los rendimientos del capital mobiliario de 98,92 euros. La madre reside en una vivienda de alquiler, por la que abona 1000 euros al mes, residiendo en la misma sus otras dos hijas, fruto de su relación anterior y que acuden a la misma escuela que el menor al que se refiere este procedimiento.

En relación con los gastos del hijo ha resultado acreditado que el total de gastos escolares ascienden a 340,40 €, lo cual se infiere de la cuantía del concepto de escolaridad (216.50 euros por 10 mensualidades); el comedor (145 euros por 10 mensualidades); y la fundación (47 euros por 10 mensualidades), debiendo considerarse además los gastos de material escolar, libros, salidas y actividades culturales. Además se abona la cantidad de 50 euros al mes en concepto de mutua médica. También se hallan incluidos en el concepto de alimentos los gastos de vestido y calzado, higiene, y todos aquellos que sean necesarios para su mantenimiento y cuidado.

Las circunstancias económicas expuestas de ambos progenitores y los gastos del menor, que han resultado acreditados, conducen a concluir que la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos para el hijo se ajusta de forma adecuada a las exigencias de necesidad y proporcionalidad legalmente previstas, motivo, por el cual, procede la confirmación de la sentencia recurrida también en relación con este extremo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho definitivamente resueltas en esta alzada, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JOSE RAFAEL ROS FERNÁNDEZ en representación de Ezequias contra DOÑA Coro así como recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y confirmamos íntegramente la resolución recurrida sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.