Sentencia Civil Nº 304/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 417/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00304/2015

CORUÑA Nº 10

ROLLO 417/15

S E N T E N C I A

Nº 304/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a siete de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000846 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Jose Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA TRILLO DEL VALLE, asistido por el Letrado D. MARIA ESMERALDA GERPE RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelada, Josefina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, asistido por el Letrado D. SARA LOPEZ PAZ, y Susana , representada por el Procurador de los Tribunales doña MARÍA MONTSERRAT LÓPEZ RODRÍGUEZ y con la dirección del Letrado DOÑA SARA LOPEZ DÍAZ; sobre EXTINCION DE PENSION ALIMENTICIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 29-5-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora SRA. TRILLO DEL VALLE, en nombre y representación DON Jose Luis debiendo absolverse a DOÑA Susana Y DOÑA Josefina de todos los pedimentos en ella contenidos; con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio que decidió en primera instancia la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Núm. Diez de esta ciudad de 29 de mayo de 2015 se inició en virtud de demanda de modificación de medidas promovida por don Jose Luis con relación a la que fue adoptada por la sentencia de divorcio de 22 de junio de 2011 en el particular relativo a los alimentos debidos a la hija mayor de edad, doña Josefina , nacida el NUM000 de 1993 de la unión matrimonial entre el actor y doña Susana . La sentencia de divorcio estableció como obligación a cargo de don Jose Luis la de satisfacer en concepto de alimentos en favor de sus hijos Cirilo (por entonces menor de edad) y Delia (ya por entonces mayor de edad) la suma total de 200,00 €, 100,00 € para cada hijo, en consideración, por lo que a Delia respecta, a que continuaba viviendo en compañía de la madre, carecía de trabajo y se encontraba estudiando. En la actualidad, según se afirma en la demanda, la alimentista no está estudiando, se desconoce si trabaja y ha formado su propia familia, con su pareja y un hijo nacido de dicha unión; y si no trabaja es por causa a ella imputable, lo que ampara el derecho del obligado a la extinción de la obligación de prestar alimentos. Aclara el actor que si las circunstancias en que se basa su pretensión ya concurrían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, él las desconocía absolutamente, por causa de la inexistente relación personal con su hija.

Tras la integración el litigio, a iniciativa del Juzgado, con la llamada a juicio de doña Susana , quien con el actor fue parte en el proceso de divorcio en el que se establecieron las medidas de cuya modificación se trata en éste, y la consideración como hecho nuevo del nacimiento de un nuevo hijo del actor en fecha NUM001 de 2015 (hecho aportado al proceso en el acto mismo de la vista), la sentencia del Juzgado desestimó la demanda por considerar que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias con respecto a las que ya concurrían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio: doña Delia , cuyo hijo ya había nacido con anterioridad al divorcio de sus padres, continúa residiendo con su madre en el mismo domicilio y sólo recientemente ha accedido al mercado de trabajo, con un contrato laboral a tiempo parcial de cinco horas semanales que le reporta unos ingresos del orden de 116 euros mensuales. Considera la sentencia apelada, por otra parte, que los ingresos del actor, pese al reciente nacimiento de su hijo, le permiten atender a sus obligaciones alimenticias respecto de los hijos del anterior matrimonio, en cuanto los necesitan para su subsistencia, teniendo en cuenta lo exiguo de la cuantía fijada (100,00 €).

El actor, disconforme con la desestimación de su demanda, interpone recurso de apelación con el que insiste en sus peticiones iniciales, bien que para el caso de no ser íntegramente estimadas han de serlo, según postula en su recurso, parcialmente, con la reducción proporcional de la pensión que viene abonando a la hija alimentista.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso hemos de partir de las consideraciones siguientes:

1.- Está acreditado que el actor, cuyos únicos ingresos conocidos son los que obtiene por la percepción de una pensión de incapacidad que le abona la seguridad Social y cuyo importe en marzo de 2012 ascendía a 678,22 €, ha tenido recientemente una hija (nacida el NUM001 de 2015), con lo que sobre él pesan las obligaciones alimenticias que la sentencia de divorcio le impuso (el pago de una pensión de alimentos de 100,00 € mensuales para dos de sus hijos nacidos en el matrimonio, hoy ya mayores de edad) y las que derivan de la atención a su hija menor (a salvo, naturalmente, las que también incumben a la madre, cuyos ingresos desconocemos).

2.- Sobre la consideración del nacimiento de un nuevo hijo como circunstancia relevante a efectos de un litigio sobre modificación de medidas acordadas en un proceso matrimonial o de alimentos anterior, esta sección de la Audiencia Provincial mantiene un criterio uniforme, del que son expresión varias resoluciones que reseña la reciente sentencia de 15 de julio de 2015 (ROJ :SAP C 1926/2015), y que rechaza el mantenido por otros tribunales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia.

Así, por ejemplo, como se razona en la sentencia de 6/7/2006 : 'Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores'. Es en este sentido que la sentencia de 15/2/2006 afirma: 'Este Tribunal siempre ha considerado el nacimiento de un nuevo hijo como una causa generadora del derecho de revisión de los alimentos, así por ejemplo en sentencia de 5 de octubre de 2005 '. Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que 'el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho'; pero a continuación se añade y decide que cuando 'las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación, vestido, asistencia médica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada'...

Este mismo criterio se reitera en las SSAP 4ª Coruña de 18/6/2009, 27/1/2011 y 11/6/2012 y de igual forma en las SSAP de Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 -Sección 1ª-; Cádiz, de 22 de enero de 2.002 -Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 -Sección 4ª-; Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 -Sección 4 ª-, entre otras.

Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a los efectos de unificación de doctrina, resolviendo un recurso de casación por interés casacional, en su sentencia de 30 de abril de 2013 , ha declarado como doctrina jurisprudencial que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', y razona al respecto que: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. . . Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

3.- Es también doctrina jurisprudencial que resume la STS 12 de febrero de 2015 (ROJ : STS 439/2015 ) la que, partiendo de que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), predica un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

4.- Sentado lo anterior, se convendrá también que si en junio de 2011, cuando doña Delia contaba con dieciocho años recién cumplidos (aunque ya era madre de un niño, como sin duda el actor no ignoraba), no había finalizado sus estudios y dependía de sus padres para su sustento, se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de cien euros mensuales (aparte otra suma igual a abonar para el hijo, por entonces menor, Cirilo ), las circunstancias actuales son bien diferentes: por una parte, doña Delia ha accedido al mercado de trabajo, con un empleo ciertamente precario pero que le procura unos ingresos equivalentes o ligeramente superiores a los que la pensión alimenticia le venía reportando, lo que es tanto como decir que es ya capaz de procurarse por sí misma lo que hasta ahora necesitaba de su padre; por otra parte, siendo los ingresos y posibilidades económicas del obligado los mismos (no consta que tenga otros que los derivados de su pensión de la Seguridad Social, aunque su importe actual sea presumiblemente algo superior al de 2012), ha contraído nuevas obligaciones de sustento respecto de su nueva hija, que siendo menor de edad es también titular de un interés prioritario según la doctrina jurisprudencial antes resumida, y que quedaría severamente comprometido de mantenerse, en las circunstancias expresadas, la pensión que el padre viene abonando a su hija mayor de edad.

Así las cosas, hemos de revocar la sentencia apelada y declarar extinta, con efectos desde esta resolución, la obligación de pago de la pensión alimenticia que la sentencia de divorcio impuso al actor con respecto a su hija Delia .

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Luis contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de A Coruña , que revocamos. En su lugar, estimamos la demanda deducida por don Jose Luis contra doña Josefina y doña Susana y declaramos extinta, con efectos dese la fecha de esta resolución, la obligación de pago de la pensión alimenticia que la sentencia de divorcio de 22 de junio de 2011 impuso a don Jose Luis en favor de su hija mayor de edad doña Josefina .

No hacemos especial imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.