Sentencia Civil Nº 304/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 78/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2013/0005184

Recurso de Apelación 78/2015 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 812/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Carlos José y D./Dña. Carina

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 78/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dos de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Ordinario 812/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 78/2015, en el que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Carlos José y Dª Carina representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y de otra, como demandada y hoy apelante, BANKIA S.A.representada por el Procurador D. José Manuel Fernández de Castro; sobre nulidad de los contratos de participaciones preferentes

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Torrejón de Ardoz en fecha veintisiete de octubre del dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Morales Arroyo, en nombre y representación de D. Carlos José Y DOÑA Carina contra BANKIA S.A. DECLARANDO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 22 DE MAYO DEL 2009 POR IMPORTE DE 25.000€ Y DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION POR CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 12 DE JUNIO DEL 2009 POR IMPORTE DE 100.000 € CELEBRADOS ENTR LAS PARTES, ASI COMO DE LA CONVERSION OBLIGATORIA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES EN LOS ACCIONES DE BANKIA, CONDENANDO A LA DEMANDA A DEVOLVER A LOS ACTORES EL NOMINAL INVERTIDO (125.000€) MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA INVERSION, y viniendo los demandantes obligados a devolver lasparticipaciones preferentes suscritas o en su caso las acciones derivadas del canje acordado por resolución de 16 de abril del 2013 así como la remuneración bruta percibida en forma de cupones de abono con los intereses legales desde la fecha de su recepción. Todo ello con condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, y previos los trámites legales oportunos, por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraparte, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día uno de Julio de dos mil quince del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- D. Carlos José y Dª Carina formularon demanda contra Bankia, SA en petición de que se declarase la nulidad (anulabilidad) de las dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes, de fechas respectivas 22 de mayo de 2009, con fecha valor 7 de julio de 2009, y 12-06-2009, por importe la primera de 25.000 euros y de 100.000 euros la segunda, con la restitución de las cantidades invertidas, más intereses legales, deduciendo los rendimientos percibidos por los actores.

La sentencia de instancia estimó la demanda al apreciar que el consentimiento de los actores estuvo viciado por error. Declaró la nulidad de las mencionadas órdenes de suscripción y condenó a Bankia, SA a abonar a los actores 125.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo los demandantes devolver las participaciones preferentes suscritas o, en su caso, las acciones recibidas en canje acordado por la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, debiendo igualmente devolver las cantidades recibidas por cupones de abono, más intereses legales desde la fecha de su recepción. E impuso las costas a la demandada.

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de apelación Bankia, SA.

TERCERO .- El recurso de Bankia defiende la caducidad de la acción de anulación ejercitada en la demanda. Según la apelante, estamos ante un contrato de tracto único que se perfecciona y se consuma en el mismo momento de la compra. Como las inversiones se realizaron el 22-05-2009, con fecha valor 07-07-2009, y el 12-06-2009, también con fecha valor 07-07-2009, la demanda se habría presentado más de cuatro años más tarde, luego la acción estaría ya caducada. Pero ni siquiera con este planteamiento sería admisible la caducidad alegada, dado que la demanda se presentó el 26-06-2013, antes de que transcurriesen cuatro años desde la fecha valor de las dos inversiones (07-07- 2009).

Un planteamiento más correcto de la cuestión parte de considerar que, conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, no estando consumado mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción, pues ese es el día de celebración o perfección del contrato, no el de su consumación.

La reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ), tras señalar que « el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato», declara que « No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la perfección del mismo», y recuerda la doctrina establecida, junto con otras, por la antes citada sentencia núm. 569/2003, de 11 de junio .

Interpretando el artículo 1.301 del Código civil , apunta esa sentencia que

«en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción»,

señalando más adelante (se añaden subrayados):

«En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicialdel plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridosacordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el caso presente, la inversión se realiza el 7 de julio de 2009 (las dos tienen esta fecha valor). Si tomamos la fecha del último abono de rendimientos, el dies a quodel plazo de caducidad sería el 10 de abril de 2012 (documento 10 de la contestación a la demanda), no habiendo pasado cuatro años hasta la presentación de la demanda el 26 de junio de 2013.

Si nos acogemos a la fecha de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se adoptaron por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, luego este sería el día inicial del plazo de caducidad, obviamente no transcurrido cuando se presenta la demanda el 26 de junio de 2013, lo que impone desestimar la excepción de caducidad de la acción, desestimando este motivo del recurso.

CUARTO .- La segunda alegación del recurso de apelación es un resumen de los motivos de apelación que se esgrimen en las alegaciones siguientes. La tercera defiende que no existió relación de asesoramiento en materia financiera; la cuarta, error en la valoración de la prueba en cuanto al vicio del consentimiento apreciado (error); la quinta aduce error en cuanto a la carga de la prueba de la existencia del vicio del consentimiento; la sexta alude al supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación de informar y a la entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación; la séptima se refiere a la inexistencia de un supuesto de nulidad radical; la octava, a la inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas; la novena, a la inexistencia de incumplimiento contractual; la décima, a la inexistencia de conflicto de intereses; la undécima se ocupa de las costas.

La sentencia de instancia aceptó el planteamiento de la demanda en cuanto a que el consentimiento de los suscriptores estuvo viciado por error al suscribir las participaciones preferentes, de ahí que la resolución del recurso se centre en este aspecto, no en la inexistencia de nulidad radical ni infracción de normas imperativas, como tampoco en el posible incumplimiento contractual o conflicto de intereses, dado que se estimó la acción principal de anulación por error en el consentimiento de los actores al contratar.

QUINTO .- Bankia sostiene que se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos y verbalmente a través de sus empleados.

I) Respecto del alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera, hay que partir de lo señalado por la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

II) Pese a existir dos órdenes de suscripción de diferentes fechas, solo consta haberse realizado un test de conveniencia a Dª Carina por la segunda (la orden de suscripción de 12-06-2009), con resultado de 'conveniente', con fecha 10 de junio de 2009 (documento 7 de la contestación a la demanda), suponiendo un incumplimiento de la normativa legal ( artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , LMV) que no se hiciera a D. Carlos José . Por el contrario, en la orden de suscripción de 22-05-2009 consta que el resultado del test de conveniencia que se dice realizado a D. Carlos José fue 'negativo', pero no se ha aportado a los autos ese supuesto test.

Lo que pretende el test de conveniencia es que el cliente « facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado» ( artículo 79 bis.7 de la LMV). Conforme al artículo 73 'Evaluación de la conveniencia' del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, « A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional». El test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá» (artículo 79 bis.7 de la LMV).

Los actores presentaban un perfil inversor conservador, eran clientes minoristas que buscaban la seguridad de sus ahorros y rentabilizar los mismos sin asumir riesgos; en ellos no concurren los requisitos de los clientes profesionales (artículo 78 bis.3 de la LMV), luego no se les presume «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos» (artículo 78 bis.2 LMV). Se afirma en la demanda que D. Carlos José era ingeniero industrial, jubilado en 2009, y Dª Carina fue secretaria, jubilada en 2011, sin que ninguno de ellos tuviera conocimientos financieros ni experiencia en inversiones complejas y de riesgo.

Respecto del único que test de conveniencia que consta, el realizado a Dª Carina , aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas. Es más que dudoso que recoja afirmaciones veraces, a la vista de los conocimientos y experiencia de la inversora. Afirma el test, y no puede asumirse como cierto, que la inversora 'entiende la terminología' sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros y que conoce 'algunos aspectos' sobre la naturaleza y características de los activos de renta fija (aunque se acepta que las participaciones preferentes son un producto híbrido, no renta fija); tampoco puede asumirse que conociese el funcionamiento general de las variables que intervienen en las participaciones preferentes, como su naturaleza de deuda perpetua, que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo o el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo [lo que no son las preferentes] del entorno euro, afirmaciones explícitas que recoge el test de conveniencia y cuya redacción compleja y alambicada confirma de por sí que ninguna persona ajena profesionalmente a las inversiones de riesgo puede entender lo que de forma atropellada y acumulada se le pregunta. Como igualmente es irrelevante que se afirme que Dª Carina ha realizado inversiones en emisiones de renta fija en los últimos doce meses, porque las preferentes no son renta fija, como se dijo. En definitiva, el reiterado test viene a aparentar conocimiento del producto objeto de inversión, pero no parece en absoluto ser real, con la finalidad de poder luego concluir que el producto es 'conveniente' para el inversor.

Puede concluirse que el test realizado resulta superficial e inadecuado a los fines que persigue. Carece de rigor, de modo que no sirve para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata era complejo y de alto riesgo, inadecuado para un inversor minorista de perfil conservador, carente de conocimientos y experiencia en inversiones como las participaciones preferentes.

Nada puede decirse respecto del supuesto test de conveniencia que se dice hecho a D. Carlos José , pues no consta la realidad del mismo, no pudiendo por ello asumirse que se hubiera advertido de que la inversión (la primera orden de suscripción) no era adecuada para él. Y ello al margen de la contradicción insalvable que supone -como apuntó la juzgadora de instancia- que el test realizado al marido hubiese resultado 'negativo' y el realizado a la esposa, que no tenía conocimiento financiero acreditado alguno, resultase 'positivo', apareciendo los dos como titulares de las dos órdenes de suscripción.

El test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá » (artículo 79 bis.7 de la LMV). Bankia incumplió esta norma, pues lejos de advertir a los inversores que el producto era inadecuado para ellos, lo consideró conveniente. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que los demandantes invirtieran su dinero en participaciones preferentes.

SEXTO .- Fue la confianza depositada por los actores en el personal de Caja Madrid lo que les indujo a suscribir el producto de que se trata, en particular el director de su sucursal, que les llamó para recomendarles especialmente la inversión en participaciones preferentes, como recoge la sentencia de instancia y no desvirtúa Bankia. Pero se trataba de un producto inadecuado para ellos, de gran riesgo, de lo que racionalmente debe concluirse que existió asesoramientopor parte de Bankia. La apelante Bankia lo ha negado en su contestación y en su recurso de apelación, aunque sin aportar ningún argumento específico al respecto; de los hechos de autos no puede inferirse que los demandantes, sin previos conocimientos del mundo financiero y de las inversiones de riesgo ni experiencia en las mismas, puedan tener deseo de invertir en un producto como las participaciones preferentes si no es porque atendieron los consejos del mencionado director de sucursal de Caja Madrid. Puede calificarse como inverosímil que, sin esa influencia, sin esa recomendación personalizada, personas de perfil inversor conservador, sin conocimientos ni experiencia en materia de inversiones complejas y de alto riesgo, inviertan un capital de 125.000 euros en un producto de riesgo que podía dar lugar a la imposibilidad de recuperar el capital invertido.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 :

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadasa un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ».

En el caso de autos, debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto se realizaron a los actores recomendaciones personalizadas de inversión en las participaciones preferentes, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general. De esto se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad(artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de esa norma imperativa, no dejando constancia en ese preceptivo test de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).

El incumplimiento que se acaba de apreciar determina la irrelevancia de la información suministrada por la entidad en los documentos que aporta a los autos y de las informaciones verbales que dice transmitidas a los suscriptores. Se han incumplido por Bankia normas legales imperativas y no puede excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido, pues los inversores no fueron correctamente informados sobre el producto, no se les advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión, como exigen los preceptos citados, y Bankia no les informó de que se trataba de un producto financiero no adecuado para ellos.

SÉPTIMO .- De lo expuesto anteriormente se concluye que el consentimiento de los demandantes apelados estuvo viciado por erroral contratar.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, comenzando por la inexistencia del preceptivo test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) y la incorrección del único test de conveniencia realizado para la suscripción de 12-06-2009, no estando aportado el que se dice hecho para la suscripción de 22-05-2009. La omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba la inversión que realizaron los demandantes, todo lo cual vició por error su consentimiento.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Bankia de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ), siendo aplicable al caso presente pese a estar aquella -y esta última- referidas a un contrato de swapo permuta financiera de tipos de interés (se añaden subrayados):

« 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error».

«El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencialpues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero».

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de informaciónque pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

A continuación aborda la sentencia del Tribunal Supremo las consecuencias que produce en el contrato el incumplimiento de la obligación de realizar el test de conveniencia y el test de idoneidad:

«13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos. La defectuosa e incompleta información proporcionada por Bankia a los demandantes sobre las características y riesgos de su inversión provocó un error sustancial y excusable de dichos contratantes sobre la realidad del contrato que suscribían.

La apelante niega que el error padecido por los actores sea esencial y excusable, aludiendo a que, de haber empleado los actores una mínima diligencia, como haber formulado preguntas y pedido aclaraciones al banco, habría desaparecido cualquier duda o falta de información sobre el producto; con esto último sitúa (incorrectamente) el acento o causa de la falta de información en el contratante minorista que no tiene conocimientos en materia financiera en lugar de sobre el banco, sobre quien pesan las obligaciones legales de información y advertencia de riesgos que han sido anteriormente apuntadas, comenzando por la correcta realización de los test de conveniencia o idoneidad.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato o de la abundante documentación contractual, en sí misma no comprensible por el no experto. Esa simple lectura no es suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él. Precisamente porque el propio contrato y demás documentación no bastan para entender el riesgo que implica la inversión es por lo que la ley establece (artículo 79 bis LMV) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que al respecto hace Bankia en su recurso. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocíael producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarseconvenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 )

«... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministradoal cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cercioradode que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad» .

Por todo ello es patente el incumplimiento por el banco de su deber de información, al no haber informado y puesto de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación. No son acogibles las alegaciones de la apelante sobre la concurrencia del error, su falta de prueba o la falta de diligencia de los contratantes, pues como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad».

Debe concluirse, en consecuencia, que los demandantes sí padecieron error, sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011).

En atención a lo expuesto, es ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ). Todo lo cual determina la desestimación del recurso de Bankia.

OCTAVO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.