Sentencia Civil Nº 304/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 505/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 505/15

SENTENCIA Nº 000304/2015

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a cinco de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Liria, con el nº 001053/2013, por Lucía representado en esta alzada por la Procuradora Dª. LAURA TOLEDANO NAVARRO y dirigido por la Letrada Dª. LORENA LÓPEZ YUSTE contra CATALUNYA BANC S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. EVA MARÍA TELLO CALVO y dirigido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. CATALUNYA BANK, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Liria, en fecha 11 de marzo de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Laura Toledano Navarro, en nombre y representación de Lucía contra CATALUNYA BANC, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato suscrito entre las partes (órden de suscripción) de adquisición de obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Bank SA) suscrito el 15/07/2010 por importe de 55.500 Eur. así como el posterior canje por acciones, por la falta de información adecuada, precisa y suficiente sobre los productos contratados y los riesgos que los mismos comportaban, imputable a la demandada, y que produjo en la demandante error esencial y excusable invalidante del consentimiento yDEBO CONDENAR Y CONDENOa CATALUNYA BANC, S.A. a devolver a Dña. Lucía de la cantidad de 12.443,12 euros, consistente en la diferencia entre el precio de la suscripción (55.500 euros) y el precio de la venta al FGD (43.056,88 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de adquisición, y debiendo reintegrar asmismo la Sra. Lucía a la entidad demandada los intereses abonados por dichos productos financieros, así como los intereses que ocasionen y se hayan ocasionado del préstamo personal suscrito, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No ha lugar a declarar la nulidad del negocio en que intervino como parte el Fondo de Garantía de Depósitos al no haber sido demandado.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANK, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 2 de noviembre de 2015

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Lucía formuló el 4 de Octubre de 2.013 demanda de juicio ordinario contra Caixa Catalunya (desde Julio de 2.010) Catalunya Banc S.A., en ejercicio de acción declarativa de nulidad o anulabilidad de los contratos que se dirán por error y subsidiariamente, la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento doloso y/ o negligente de las obligaciones que le incumbían como asesor bursátil y comisionista y/ o contraviniendo las obligaciones inherentes a su cometido. En su virtud, interesó se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 1º)Declarar la nulidad del contrato de comisión mercantil y depósito concertados por la demandante y la entidad demandada de 15 de Julio de 2.010 en el cuerpo del presente escrito, por la falta de información adecuada, precisa y suficiente sobre los productos contratados y los riesgos que los mismos comportaban, imputable a la demandada, y que produjo en la demandante error esencial y excusable invalidante del consentimiento y como consecuencia de dicha obligación de nulidad, declarar la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de los contratos, esto es, la devolución por Caixa Catalunya a Doña Lucía de la cantidad de 55.000 euros de la adquisición de las participaciones preferentes, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de adquisición, quedando en poder de la demandada los referidos títulos en ella depositados (participaciones y acciones), así como la devolución por parte de mi mandante a la entidad demandada de los intereses abonados por dichos productos financieros, así como los intereses que ocasionen y se hayan ocasionado del préstamo personal suscrito. 2ª) Subsidiariamente, para el improbable supuesto de no estimar la anterior pretensión de nulidad/anulabilidad por error invalidante del consentimiento, declare la obligación de la demandada de indemnizar a la demandante de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones por incumplimiento de sus obligaciones, por contravenir el tenor de aquéllas, por su falta de información precontractual, clara, correcta, precisa y haciendo hincapié en los riesgos, vulnerando con ello las normas de conducta a las que estaba obligada, conforme a la legislación del mercado de valores, omitiendo asimismo los deberes de la buena fe, diligencia y lealtad que le eran exigibles en el asesoramiento y gestión de adquisición de las participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya y como consecuencia de dicho pronunciamiento, declare la obligación de indemnizarle en la cantidad de 12.443,12 euros o el importe que a fecha de cumplimiento del fallo sea el perjuicio ocasionado por la merma del valor de las acciones, así como los intereses de dicha suma desde la interpelación judicial. 3º) Condenar, en cualquiera de los supuestos anteriores, a la demandada al pago de las costas procesales y 4º) Condenar asimismo a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. Alegaba la Sra. Lucía tener64 años de edad y haber dedicado toda su vida al cuidado y crianza de sus hijos, y que el 15 de Julio de 2.010 contrató unos determinados productos financieros siguiendo las indicaciones de los responsables de la entidad, en quienes tenía depositada su confianza. Indicó ser persona de perfil conservador, que percibe únicamente como ingresos una pensión de la Seguridad Social y que desconocía la naturaleza, características y riesgos económicos que entrañaba la adquisición y depósito de productos financieros complejos como las denominadas 'obligaciones subordinadas', habiendo realizado únicamente inversiones en plazos fijos o en valores garantizados. Explicó que cuando quiso rescatar la deuda subordinada por una necesidad familiar, es cuando se le informó que no podía hacerlo, ofreciéndole como única solución a sus problemas de liquidez la posibilidad de contratar un préstamo personal por importe de las acciones, pignorando las mismas. Añadiendo que el 17 de Junio de 2.013, procedió al canje de la deuda subordinada y adquirió un total de 27.572 acciones por un valor efectivo de 49.949'97 euros y un importe de adquisición de 1'81 euros la acción y que, sin embargo, el importe de la oferta por acción fue de 1'56 euros, con la consiguiente pérdida ascendente a 12.443'12 euros respecto del importe inicial. Concluyendo que la deuda subordinada se caracteriza por ser un producto complejo y que Catalunya Banc S.A. incumplió su obligación de proporcionarle una información clara, correcta, suficiente y oportuna, y que, como consecuencia de ello, la actora incurrió en un error esencial del contrato imputable a la demandada. La entidad Catalunya Banc se opuso a dicha pretensión alegando, en síntesis, la falta de acción y de legitimación activa de la Sra. Lucía para interesar la nulidad de las órdenes de compra porque con fecha 17 de Junio de 2.013 la actora firmó la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de acciones realizada a través del Fondo de Garantía de Depósitos, a quien transmitió las de Catalunya Banc S.A., de las que era propietaria, en virtud del canje por acciones de las participaciones preferentes. Se opuso, así mismo, a la nulidad y restitución solicitadas alegando que la eventual concurrencia de un error por vicio del consentimiento no determina la nulidad del contrato, sino su anulabilidad. Finalmente negó cualquier incumplimiento por su parte que pudiese comportar la exigencia de resolución contractual, al encontrarnos ante una orden de compra de un activo financiero, que ejecutó íntegramente, por lo que dicho mandato fue cumplido. La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, declarando lanulidad del contrato formalizado entre partes (orden de suscripción) de adquisición de obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc S.A.) de 15 de Julio de 2.010 por importe de 55.500 euros, así como el posterior canje por acciones, por la falta de información adecuada, precisa y suficiente sobre los productos contratados y los riesgos que los mismos comportaban, imputable a la demandada, y que produjo en la demandante error esencial y excusable invalidante del consentimiento y, en su virtud, condenó a Catalunya Banc S.A. a devolver a Doña Lucía la cantidad de 12.443'12 euros, consistente en la diferencia entre el precio de la suscripción (55.500 euros) y el precio de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (43.056'88 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de adquisición, y debiendo reintegrar asímismo la Sra. Lucía a la demandada los intereses abonados por dichos productos financieros, así como los intereses que ocasionen y se hayan ocasionado del préstamo personal suscrito, con expresa condena en costas a la parte demandada. No habiendo lugar a declarar la nulidad del negocio en que intervino como parte el Fondo de Garantía de Depósitos al no haber sido demandado, siendo esta resolución recurrida en apelación por Catalunya Banc S.A.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa y carecer de acción ' ad causam' por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. 2ª) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento. 3ª) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor. 4ª) Del cumplimiento de las obligaciones por su parte. 5ª) Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios y 6ª) Eventual estimación parcial en esta alzada sobre la acción de incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios, lo que obliga a revisar las actuaciones a fin de determinar si las conclusiones que establece la sentencia se ajustan o no a derecho. Como punto de partida se ha de señalar que como expresa la SS. de la Sec. 2ª de la A. P. de León de 6-10-15 , la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios. Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán hacerlo los poseedores de este tipo de deuda. En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las mismas.

TERCERO.-El primer motivo del recurso radica en el error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa y carecer de acción ' ad causam' por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. En este sentido el planteamiento de la parte apelante consiste en aducir que existen dos negocios jurídicos distintos: 1.- La recompra de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc S.A. con carácter obligatorio y de acuerdo con un mandato legal, cual es la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7-6-13 y 2.- Por otra parte, la aceptación de la oferta de adquisición voluntaria de acciones por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, entidad ésta a la que la Sra. Lucía vendió las que había recibido de Catalunya Banc. Añadiendo que este acto de enajenación impedía el restablecimiento del ' status quo' anterior al mismo, y, por ende, la efectividad de la restitución prevista en el artículo1.303 del Código Civil . La juzgadora de instancia no lo apreció así, al entender que esa actuación era laúnica solución para la demandante a fin de no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto, de ahí que aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, se debe ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa. Esta Sala en SS. de 18-6-15 ya declaró que ' una cosa es la finalidad de resarcimiento que pudiese perseguirse al vender las acciones y otra bien distintala contradicción que encierra la pretensión de retornar, por mor de la demanda entablada, a la situación anterior a la adquisición de las acciones, cuando ya se han transmitido con posterioridad. Que tampoco cabía hablar de la doctrina de la propagación de los efectos de la ineficacia contractual, pues como expresa la SS. del T.S. de 17-6-10 , dichoprincipio es aplicable cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, por lo que la nulidad del primero debe trascender a él ( SS. del T.S. de 10-11-64 ), pero aquí en modo alguno cabe entender que el segundo contrato concertado tuviese una vinculación causal plena con el primero.' En este caso, que la venta de las acciones el 17 de Junio de 2.013 estuviese ligada y fuese dependiente de la adquisición y depósito de determinados productos financieros llevada a cabo el 15 de Julio de 2.010, dada la distancia temporal que medió entre ambas operaciones. 'De no apreciarse así, llegaríamos a la anómala consecuencia de predicar dicha propagación de cualquier negocio cuyo objeto posteriormente se transmitiese, haciéndolo extensivo a cualquiera de los actos del tráfico jurídico- patrimonial, pues evidentemente sólo se puede enajenar aquéllo que previamente se ha adquirido'. Añadíamos, que encualquier caso lo realmente trascendente es la pérdida de legitimación derivada del hecho de haber vendido las acciones, lo que imposibilita por su parte, el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1.303 del Código Civil .Este tema ya ha sido resuelto por la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en diversas sentencias, así: 1ª) La de 29-12-14 expresa que no esposible la tutela judicial pretendida, por cuanto que, a la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen a este procedimiento, todas las contrataciones pretendidas nulas ya no existían y no estaban, por decisión última de los actores, subsistentes. La situación expuesta hace inviable lo pretendido pues nada puede ser revertido ni resuelto, por cuanto que no existía al momento de demandar. 2ª) En idéntico sentido la SS. de 22-12-14 , que manifiesta que se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad la operación de venta de las acciones que voluntariamente realizó, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1.303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio, y en losmismos términos se pronunció la SS. de 26-1-15 . 3º) La SS. de 4-2-15 declara que laacción principal resulta inviable, ya que no cabe restitución recíproca de las prestaciones percibidas, pues el contrato está totalmente agotado en sus efectos y por ello, la actoracarece, al no ser titular, de la acción entablada y 4º) Finalmente, la SS. de 9-6-15 expresa que no puede compartir la apreciación de nulidad, ya que el objeto adquirido en aquellas operaciones, no existe en la forma en que se compró, ni tampoco su equivalente, acciones canjeadas forzosamente por aquéllos, puesto que fueron vendidas, seguidamente al Fondo de Garantía de Depósitos, tal y como reseñaba la sentencia de esta misma Sala de 4-3-15 , con referencia a otras resoluciones precedentes, y en especial, la de 11-2-15, de ahí que carezca de legitimación activapara ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, que quedóextinguida al acogerse la actora a la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc S.A. no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito y transmitir a un tercero (Fondo de Garantía de Depósitos), que no es parte en el litigio, lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible, como consecuencia de ello, la restitución al 'statuo quo' anterior.En consonancia con dicha doctrina jurisprudencial en el supuesto enjuiciado es claro que la Sra. Lucía no puede restituir la prestación (27.572 acciones) que de Catalunya Banc S.A. recibió porque las había vendido con anterioridad, por lo que el primer motivo del recurso se acoge, en lo atinente a la acción entablada con carácter principal.

CUARTO.-No obstante lo anterior, la Sra. Lucía ejercitó con carácter subsidiario, la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil , que no se examinóen primera instancia por la sencilla razón de que se acogió la acción principal, lo que obliga a la Sala a analizar ahora su procedencia, al haber quedado imprejuzgada. El citadoprecepto establece quequedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllos. Dicha reparación indemnizatoriaviene condicionada a una doble contingencia: la probanza de los daños y perjuicios, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( SS. del T.S. de 29-9-94 , 25-11-05 y 8-5-08 ). Para la imputación de la responsabilidad como expresa la SS. del T.S. de 19-2-09 , es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SS. del T.S. de 11-2-98 , 3-6- 00 y 19-10-07 ). La prueba del nexo causal, al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, que debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SS. del T.S. de 14-2-94 y 3-6-00 ). Moviéndonos en el terreno de la culpa, el artículo 1.104 del Código Civil expresa que ésta consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, si bien como indica la SS. del T.S. de 14-11-05 , laexigible a la entidad financiera no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Debiéndose añadir queno basta la concurrencia de la causalidad física, sino que se precisa también la jurídica para atribuir participación o contribución causal, aceptando así la denominada 'imputación objetiva' en la que no se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama, de acuerdo con el criterio de la 'adecuación' ( SS. del T.S. de 6-9-05 , 10-2-06 , 12-12-06 , 5-3-09 y 23-4-09 ), siendo el paso siguiente la proyección de dicha doctrina al caso enjuiciado.

QUINTO.-Como expresó la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial en SS. de 11-5-15, la acción del artículo 1.101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligacióny persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( SS. del T.S. de 14-2-07 ), por lo que resulta ajena a la misma, la posterior venta de las acciones por las que fueron canjeadas las obligaciones de deuda subordinada. Deigual modo, su éxito no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado ( artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil ), como tampoco es de aplicación el artículo 1.309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato. Dicho lo anterior, la SS. del T.S. de 20-1-14 expresa quelos deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), lo que conlleva el de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. Añade dicha sentencia que el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de Febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de aquéllos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a él, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. A su vez laSS. del T.S. de 18-4-13 declara que la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa. Dicha norma establece como uno de sus objetivos, reforzar la protección de los inversores,a través de un suministro de información de mayor calidad, el establecimiento de una mayor transparencia en los mercados de valores, el perfeccionamiento de las normas de conducta en la relación con los clientes, y la aplicación del principio de mejor ejecución por parte de las ESI (Empresas de servicios de Inversión), consistente en la obligación de obtener el mejor resultado posible al ejecutar órdenes de clientes. Pero además de una adecuada información y transparencia dirigida al inversor, se exigirá que las empresas de inversión, en su labor de comercialización de productos, adecúen previamente su oferta al test de idoneidad o conveniencia del cliente.El test de conveniencia tiene por objetivo determinar si el cliente comprende los riesgos de la inversión y, por tanto, el producto o servicio ofrecido o solicitado es adecuado. La omisión del deber informativo exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, determina la inobservancia contractual que se achaca, teniendo presente queno es el cliente quien tiene la obligación de informarse, sino que es la entidad bancaria la que ostenta el deber de prestarla, como recuerda la citada SS. del T.S. de 18-4-13 , en el sentido de que no se cumple con la mera disponibilidad sino con su efectiva prestación.

SEXTO.-La procedencia de la acción resarcitoria, en el supuesto enjuiciado, resulta de lo siguiente: 1º) La Sra. Lucía tiene la condición de pensionista no contributiva ( documento número uno de la demanda al f. 23). 2º) La hoy apelante le asignó la categoría de cliente minorista lo que le confiere el nivel máximo de protección previsto por la normativa aplicable ( f. 29). 3º) Don Fabio que fue director de Caixa Catalunya en la oficina donde la demandante era cliente (8' 35''), en su declaración testifical fue claro al expresar que la Sra. Lucía era cliente minorista (11' 00''), que él la conoció como persona ahorradora (11' 06''), admitiendo que no tenía el perfil adecuado para la deuda subordinada a la vista de lo que sucedió y de la letra pequeña (11' 16'') y que en un primer momento no se hacían los test, aunque luego sí (9' 16''), no recordando si en el expediente de Doña Lucía consta se practicase alguno (9' 34''). 4º) Lo cierto es que no consta en las actuaciones se le hiciese el preceptivo test, no ya el de idoneidad, sino ni siquiera el de conveniencia y ello aceptando, a efectos meramente dialécticos, que su labor no fuese la de asesoramiento. Comomanifiesta la SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 20-1-14 si la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, añadiendo que la omisión del test lleva apresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos a él asociados. 5º) La recurrente fue requerida en la audiencia previa celebrada el 22 de Septiembre de 2.014 a fin de que aportase todo el historial existente de Doña Lucía , en concreto, de todas las operaciones financieras efectuadas, cuentas, titularidad, fecha de apertura, cierre y saldo, así como préstamos contratados con sus respectivos estados actuales y contratos (f. 200), lo que no hizo, de ahí que la actora solicitase el 30 de Octubre de 2.014, se le requiriese de nuevo ( f. 208), lo que así se acordó por providencia de 28 de Noviembre de 2.014 ( f. 210), sin que tampoco diese cumplimiento al respecto y 6º) Idéntica respuesta negativa ofreció Catalunya Banc S.A. sobre el requerimiento en orden a facilitar los datos de la persona que comercializó con Doña Lucía el contrato de custodia y adquisición de valores de 25 de Noviembre de 2.010 ( f. 200, 208 y 210). Es la demandada la que habrá de sufrir las consecuencias de esa omisión dada su cercaníacon la fuente, como así dispone el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atendidos los principios de disponibilidad y facilidad probatoria. Llegados a este punto, acreditado el incumplimiento, así como el daño derivado del mismo, procedeestimar la demanda en su pretensión subsidiaria, siendo la cantidad a abonar por la demandada la fijada por la actora en su escrito inicial, esto es, la de 12.443'12 euros, que es la diferencia entre el precio de adquisición ( 55.500 euros) y el de venta al Fondo de Garantía de Depósitos ( 43.056'88 euros), cifra que, a su vez, resulta coincidente con la fijada en la sentencia apelada, todo ello más los intereses legales de la misma desde la fecha deinterpelación judicial, en cuyos términos se acoge la demanda.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación en parte del recurso, en cuanto que no se acoge la pretensión principal entablada, motiva la no imposición de las costas de esta alzada. Las de primera instancia serán de cargo de la demandada, según prescribe el artículo 394.1 del mismo texto legal , ya que el éxito de la ejercitada subsidiariamente de manera íntegra, implica a estos efectos,la estimación total de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Catalunya Banc S.A. contra la sentencia dictada el 11 de Marzo de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Llíria en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.053/13, que se revoca en su totalidad, y en su virtud, se rechaza la demanda en cuanto ala acción de nulidad entablada como principal por Doña Lucía por falta de legitimación y se estima en cuanto a la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, condenando a Catalunya Banc S.A. a abonar a Doña Lucía la cantidad de 12.443'12 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial. Las costas de primera instancia serán de cargo de la demandada, no haciendo expresa imposición sobre las de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNCon fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.