Sentencia Civil Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 299/2015 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00304/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30043 41 1 2011 0201421

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de YECLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325 /2011

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MANUEL FRANCISCO AZORIN GARCIA

Abogado: MARIA SANCHEZ SERRANO

Recurrido: PATAY YECLA, S.L., Santos , Sacramento

Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL, ANGELA MUÑOZ MONREAL , ANGELA MUÑOZ MONREAL

Abogado: , ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 299/15

Juicio Ordinario nº 325/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla

SENTENCIA Nº 304/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 25 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 325/11 -Rollo nº 299/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla, entre las partes: como actor Datay Yecla SL, D. Santos y Dª Sacramento representados por el/la Procurador/a Dª Ángela Muñoz Monreal y dirigidos por el Letrado D. Juan Antonio Serna Castejón, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Francisco Azorín García y dirigido por el Letrado Dª María Sánchez Serrano. En esta alzada actúan como apelante Banco de Santander SA y como apelados Datay Yecla SL, D. Santos y Dª Sacramento .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 325/11, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando totalmente la demanda deducida por Datay Yecla SL, D. Santos y Dª Sacramento representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángela Muñoz Monreal contra Banco de Santander SA representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Francisco Azorín García debo declarar y declaro:

1º.- Nulidad del contrato marco de operaciones financieras con todos sus anexos celebrado el día 18 de junio de 2006 y del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés SWAP bonificado escalonado con barrera KNOCK -IN y la nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés SWAP bonificado reversible media de fecha 7 de junio de 2007.

2º.- Se condena a Banco de Santander SA a la restitución de todos los cargos y abonos efectuados en razón del contrato y los que se puedan cargar en un futuro, con los intereses legales desde la fecha del abono.

3º.- Se declare la nulidad sobrevenida sin coste de los préstamos NUM000 personal tipo variable y NUM001 de reconducción con garantía personal concedidos para refinanciar el perjuicio económico ocasionado por los derivados.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Banco de Santander SA, posteriormente sucedido por Melf SL, con igual representación procesal, frente a Datay Yecla SL,D. Santos y Dª Sacramento debo absolver a dicha demandada de todas las peticiones deducidas en su contra con imposición de costas a la demandante'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 18 de marzo de 2015 con la siguiente parte dispositiva: 'Debo acordar y acuerdo que es procedente acceder a la aclaración de la sentencia interesada por D. Manuel Francisco Azorín García, Procurador en nombre de Banco de Santander SA en el sentido de aclarar que la parte dispositiva de la sentencia, que incluye la restitución de cargos y abonos por parte de Banco de Santander SA incluye tanto los cargos de dicha entidad bancaria como la obligación de devolución de los abonos recibidos por a su favor Datay Yecla SL,D. Santos y Dª Sacramento todo ello de acuerdo con la restitución contemplada en el artículo 1303 Código Civil '.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Banco de Santander SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Datay Yecla SL y otros, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 299/15, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de julio de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda formulada y se declara la nulidad de los contratos de permuta financiera y de préstamo concertados entre las partes, condenando a las partes a la devolución de las cantidades percibidas por dichos contratos.

En el extenso recurso de apelación se funda la impugnación de la sentencia apelada en los siguientes motivos: a) Infracción del artículo 1301 CC en relación con el plazo de caducidad de la acción ejercitada por los actores; b) Infracción de los artículos 1265 y 1266 CC en relación a la apreciación del error como vicio de consentimiento en los presentes contratos; c) Error en la valoración de las pruebas practicadas en relación a los documentos aportados a las actuaciones y las pruebas personales practicadas en juicio; y d) Infracción de los artículos 1310 , 1311 y 1313 CC para la confirmación tácita de los contratos litigiosos y la doctrina de los actos propios.

Por la parte actora y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación integra de la sentencia apelada con condena en costas de esta alzada.

Los concretos argumentos sostenidos por cada una de las partes se irán desarrollando en el examen de cada uno de los motivos de apelación planteados.

Segundo: Caducidad de la acción. Planteamiento de las partes.

La parte apelante entiende en su recurso que ha existido una incorrecta interpretación del plazo para el cómputo del plazo de caducidad al entender la sentencia apelada que estamos ante un contrato de tracto sucesivo. Destaca que estamos ante un plazo de caducidad y por ello no susceptible de interrupción de forma que la demanda fue presentada pasado el plazo de cuatro años señalado en el artículo 1301 CC , dado que la primera liquidación negativa tuvo lugar en el trimestre de febrero a mayo de 2007. Entiende que según la doctrina y la jurisprudencia el plazo comienza a computar desde la perfección del contrato y no desde la finalización de las prestaciones, pues este último momento generaría en los contratos de tracto sucesivo una indudable inseguridad jurídica.

La parte apelada, sobre este aspecto concreto, no efectúa alegación alguna, sin perjuicio de que al mostrar su conformidad con los fundamentos de la sentencia apelada se adhiere a los mismos.

Tercero: Resolución del tribunal. Inexistencia de caducidad.

La cuestión relativa a la caducidad de la acción es un aspecto que ha sido tratado ampliamente en la abundante jurisprudencia que ha examinado la problemática derivada de la generalización de los contratos de permutas financieras o swap, pudiéndose considerar que actualmente existe una pacífica aceptación del carácter de plazo de caducidad de la previsión del artículo 1301 CC así como de la fecha de cómputo del citado plazo en los contratos de tracto sucesivo como ocurre con las permutas financieras.

La sentencia apelada aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ( STS núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento en atención al transcurso del plazo de caducidad previsto en el citado artículo 1301 CC .

En relación al aspecto esencial, esto es la interpretación de la expresión 'desde la consumación del contrato' que se contiene en el artículo 1301 CC en contratos de tracto sucesivo como son los de permuta financiera, tal aspecto ha sido claramente fijado en doctrina jurisprudencial desde la STS de Pleno nº 764/14, de 12 de enero de 2015 , posteriormente reiterada en otras resoluciones como las SSTS de 7 de julio o de 16 de septiembre de 2015 , partiendo de la necesidad de interpretar dicho concepto de acuerdo con la realidad social del momento en el que se aplica el mismo, tal como admite el artículo 3 CC . Señalan las citadas sentencias que '»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta misma doctrina es igualmente seguida por esta Audiencia Provincial pudiéndose citar como algunas de las más recientes resoluciones dictadas por esta misma sección sobre este aspecto de la caducidad de la acción de nulidad en los contratos de permuta financiera las sentencias nº 199/15, de 26 de mayo ; nº 160/16, de 3 de mayo y la nº 182/16, de 16 de mayo . En atención a ello deben analizarse fechas a tomar en consideración y concretar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad a los efectos de apreciar su concurrencia o no.

La presente demanda fue presentada con fecha 22 de julio de 2011 y en la misma se pretendía la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 18 de mayo de 2006 (documento nº 4 de la demanda), el cual fue reestructurado ante las quejas del cliente mediante su cancelación por acuerdo de las partes con fecha 7 de junio de 2007 (folio 136 de las actuaciones) e inmediatamente firma de un nuevo contrato de permuta financiera de igual fecha, 7 de junio de 2007 (documento nº 5 de la demanda). Por tanto, a la hora de determinar el momento a partir del cual se ha producido la consumación, entendida en los términos señalados por el Tribunal Supremo, esto es, cuando se dio una comprensión real por el cliente de los riesgos y características del producto, hay que partir de la fecha de este segundo contrato, continuación del primero, y acudir al momento en el que se dio la primera liquidación negativa, lo que tuvo lugar con fecha 20 de junio de 2008 (folio 112 de las actuaciones dentro del documento nº 7 de la demanda) con un cargo de 22.886,93 €. Este es el día inicial y no el primer cargo negativo del primer contrato pues tal como declaró en juicio el Sr. Santos en su interrogatorio, acudió a la oficina tras el primer cargo negativo y el director le ofreció una reestructuración del contrato en términos que entendió más beneficiosos para su empresa, aspecto éste igualmente confirmado por el Sr. Enrique en su testifical, a la sazón director de la oficina de Yecla en la que tuvo lugar la operación cuya nulidad se pretende. Ello implica que tras la primera liquidación negativa acude con prontitud a la oficina y el director le ofrece, como reconoció el juicio el citado Sr. Enrique , una cancelación de alto coste o una reestructuración para adaptarse a los tipos de interés vigentes en dicho momento, aceptando la mercantil actora esta segunda opción por ser la menos perjudicial. Ello implica que tras varias liquidaciones positivas, cuando se produce la primera negativa es cuando la parte apelada es plenamente consciente de la inidoneidad del producto ofrecido y del error del consentimiento. Por ello no han pasado los cuatro años previstos en el artículo 1301 CC y no puede declararse caducada la acción ejercitada.

Cuarto: Infracción del error como vicio del consentimiento. Planteamiento de las partes.

El motivo principal de apelación consiste en la impugnación de la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia en relación con la teoría de los vicios del consentimiento, al entender que la prueba practicada acredita la correcta actuación del banco y la prestación de la información necesaria a los efectos de que el cliente conociese el funcionamiento del producto y los riesgos del mismo, por lo que no existe prueba alguna del vicio de consentimiento en forma de error apreciado en la sentencia apelada, por lo que considera vulnerados los artículos 316 , 326 y 376 LEC en relación a la valoración de la prueba documental, de interrogatorio de parte, testifical y documental. Así entiende que los actores conocían los elementos esenciales del contrato, que la sentencia altera las reglas de la carga de la prueba en perjuicio de la entidad de crédito, así como desconoce el criterio restrictivo en la aplicación de la doctrina del error. Igualmente entiende que no se ha probado la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, destacando que el legal representante de Patay Yecla SL reconoció haber leído el contrato y que esta mercantil tiene una estructura profesional y financiera suficiente para poder analizar cualquier contrato financiero, aparte de la adecuada información facilitada por Banco de Santander sobre el contenido esencial del contrato, tanto a nivel precontractual como en el propio contrato, en el que se acepta expresamente por el cliente la existencia de riesgos en esta operación financiera. Considera que el juez a quo tuvo en consideración una serie de aspectos que no constituyen el objeto principal del contrato y que por ello no pueden generar el error como vicio de consentimiento, en relación con el requisito de excusabilidad del error

Por los apelados se oponen a este motivo y dedican al mismo la práctica totalidad de su escrito de oposición al recurso. Niega que exista ningún tipo de error en la valoración de la prueba practicada, pues las conclusiones alcanzadas por el juez a quo en función de su valoración conjunta de toda la actividad probatoria son correctas y ajustadas. No existió información suficiente por parte de la entidad de crédito y la sentencia apelada ha aplicado correctamente la jurisprudencia y las exigencias legales de información para este tipo de contratos.

Quinto: Resolución del tribunal. Doctrina jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera y el error vicio de consentimiento.

El presente motivo constituye la causa principal de impugnación de la sentencia apelada por parte de la entidad de crédito y que afecta al fondo del asunto debatido. Lo primero que hay que destacar es que el planteamiento de esta cuestión que se está llevando a cabo por los tribunales de justicia, en especial por el Tribunal Supremo es muy diferente al realizado por el recurrente en el recurso de apelación interpuesto, planteamiento que sin duda debe ser conocido (aunque no aceptado en legítima discrepancia de interpretación) por la entidad de crédito apelante al haber sido parte en muchos de los procedimientos en cuanto comercializadora de estos productos financieros.

El planteamiento general parte de la declaración de nulidad de los contratos por error como vicio de consentimiento en aquellos casos en los que no se ha cumplido por la entidad de crédito el deber de información legalmente exigido. Como una de las más recientes se puede citar la STS de 15 de julio de 2016 en la que se resume la postura base en este tipo de procesos: 'Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. La sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras'.

El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor han venido configurando el régimen del error vicio del consentimiento en este tipo de contratos en torno a una serie de bases que vienen a constituir una jurisprudencia pacífica en esta materia que puede sistematizarse en los siguientes términos y que en parte da respuesta a algunas de las cuestiones planteadas por la recurrente en el presente recurso de apelación.

1.- El error vicio de consentimiento existe cuando la voluntad del cliente se forma a partir de una creencia inexacta, es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. ( SSTS de 20 de enero de 2014 y 11 de febrero de 2016 )-

2.- El error al amparo del artículo 1266 CC , para ser apreciado debe de reunir las características de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 CC ). Tiene que ser un error esencial o relevante, en el sentido de proyectarse sobre la causa principal de su celebración, entendida como causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y además el error ha de ser excusable, protegiendo aquellos casos en los que quien alega el error hubiese empleado la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes y a pesar de ello no habría conocido lo que contrataba, confiado en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida y más si proviene o debiera de provenir de quien está legalmente obligado a un grado muy alto de exactitud, veracidad o defensa de los intereses de sus clientes en el suministro de información sobre los productos de inversión que comercializaba ( SSTS 20 de enero de 2014 y 11 de febrero de 2016 ).

3.- Para atender a la existencia del error se valora la información recibida por el cliente así como el alcance de la información que debe ser suministrada por la entidad de crédito que comercializa el producto financiero. Como se señala en la STS de 15 de julio de 2016 , recogiendo una doctrina reiterada en múltiples resoluciones,'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes'.Tanto se acuda a la normativa anterior a la Directiva MiFID y a su trasposición al derecho interno, en este caso el articulo 79 LMV, aplicable en el presente caso, como a la normativa posterior a dicha trasposición, reflejada en el actual artículo 79 bis LMV, en todo caso las empresas de servicios de inversión o las entidades de crédito que actúen dentro del mercado de valores, tanto recibiendo como ejecutando órdenes o asesorando sobre inversiones, tienen la obligación de asegurarse del perfil de sus clientes y de que estos disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados. Como recuerda la jurisprudencia la información que se suministre debe ser clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo ( STS de 15 de julio de 2016 ).

4.- En aquellos supuestos en los que exista tal déficit de información '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'( SSTS Pleno 840/13, de 20 de enero de 2014 y 460/14, de 10 de septiembre ; así como STS 15.7.16 como más reciente).

5.- En relación a los contratos de permuta financiera o swap, en las diferentes modalidades en los que ha sido comercializado, el Tribunal Supremo los califica abiertamente como un contrato complejo y de riesgo, y con un alto componente de aleatoriedad ( STS 15.7.16 , entre otras muchas).

6.- En consonancia con lo señalado hasta ahora, no ofrece duda alguna que el régimen de la carga de la prueba sobre la suficiencia de la información facilitada al cliente corresponde a la entidad de crédito que comercializó el producto ( STS 11 de febrero de 2016 ). En este sentido para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, '... no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, interpretadas conforme a la letra y la finalidad de las Directivas mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial...'( STS de 15 de julio de 2016 ).

7.- La jurisprudencia configura el contenido y los aspectos esenciales de dicho derecho de información, estableciendo una serie de materias sobre las que el deber de información, o mejor, la ausencia de información sobre dichos elementos del contrato determina la infracción de tal deber y por ello la excusabilidad a los efectos de estimar la existencia del error como vicio de consentimiento con efectos anulatorios del contrato. Por un lado, como señala la citada STS de 15 de julio de 2016 , que se reitera recoge la jurisprudencia pacífica de anteriores resoluciones, '...No se trata de que Banesto pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, con ilustración sobre los diversos escenarios posibles, y en concreto, con el consistente en una bajada drástica del tipo de interés de referencia, que podía provocar abultadas liquidaciones negativas para el cliente...'.También es exigible una información clara sobre el componente de aleatoriedad así como que '....los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente...'También se hace preciso una información al cliente de '...cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión... el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco. Asimismo, debe informar sobre el alcance posible del coste de cancelación anticipada del contrato, mostrando diversos escenarios posibles, para que el cliente pueda conocer el alcance real del pago que puede verse obligado a realizar si, ante las perspectivas negativas del producto o por cualquier otra razón, desea cancelar anticipadamente el contrato'.También se refleja en estos términos en la STS de 5 de julio de 2016 .

8.- Finalmente, y en relación a la experiencia del cliente en este tipo de contratos, aspecto reiteradamente alegado por las entidades de crédito, la jurisprudencia exige un plus de profesionalidad o experiencia en el ámbito de la inversión en este tipo de productos. Así entiende que no es suficiente la simple lectura del documento en que se instrumentó la confirmación de la permuta financiera, en especial en relación con la información sobre el coste real para el cliente de liquidaciones negativas ( SSTS 20 de enero de 2014 , 16 de diciembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 ), pues como se señala en la STS de 4 de febrero de 2016 '...un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente... no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.'.

9.- Para apreciar la inexistencia de error se exige una formación propia de profesionales del mercado de valores o al menos de cliente experimentado en este tipo de productos, sin que pueda presumirse estas condiciones del hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil. Así se afirma en las SSTS de 22 de octubre de 2015 , 19 de noviembre de 2015 , 20 de noviembre de 2015 y 4 de febrero de 2016 .

Sexto: Aplicación de la doctrina al caso concreto.Existencia de error invalidante del contrato.

Aplicando la doctrina anterior a lo que es objeto de este proceso debe de anticiparse que este tribunal, considera, al igual que el juez a quo, que existe un evidente e indiscutible déficit de información por parte de Banco de Santander que ha generado un error en el consentimiento del que se deriva la nulidad de los contratos suscritos entre las partes.

Como ya se ha señalado anteriormente, lo fundamental es el alcance de la información facilitada por la entidad bancaria y de las pruebas practicadas no aparece acreditado el cumplimiento de ese plus de exigencia en la información que impone la legislación vigente a las entidades comercializadoras de estos productos financieros. Las pruebas en las que se basa la parte apelante para justificar su pretensión revocatoria son fundamentalmente, en este aspecto de la información, el contenido de los contratos firmados así como el interrogatorio de parte y la testifical practicada en el acto del juicio. Tras el examen de tales documentos y el visionado de la grabación del juicio, no cabe duda a este tribunal que la entidad de crédito no sólo no ha probado la efectiva información en los términos exigidos por la ley y destacados por la jurisprudencia, sino que al contrario el resultado de tales pruebas es abiertamente contrario a la posición de la parte apelante.

Comenzando por la información precontractual que se dice cumplida por la entidad de crédito en su recurso, es evidente que no hubo tal información o no la hubo en términos suficientes. No se ha aportado folleto o documento alguno con información precontractual que hubiera podido ser entregado al cliente a los efectos de que éste tuviese los datos necesarios para identificar el tipo de producto ofrecido o incluso para pedir asesoramiento externo sobre dicho producto. Lo único que ha quedado claro es que se facilitó verbalmente en la propia oficina de la entidad de crédito una limitada información cuyo contenido tampoco ha podido ser acreditado más allá de lo reconocido por el Sr. Santos en su interrogatorio en juicio. En dicho sentido, en relación al primer contrato se desconoce qué es lo que se informó, pues el empleado de Banco de Santander que intervino no declaró, al parecer al encontrarse en el extranjero, y el director de la oficina, Don. Enrique , reconoció no haber participado nada más que en la firma y no en el 'asesoramiento' previo a la contratación del primer swap. Por lo que respecta al segundo contrato, en el que sí intervino Don. Enrique , de nuevo nos encontramos con una simple información verbal. De hecho es llamativo de la inexistencia de información documental precontractual el hecho de que el propio Don. Enrique reconoció en juicio que toda la información estaba en el contrato, tanto el contrato marco como en la confirmación del contrato de permuta financiera considerando que estaba perfectamente especificado en dichos documentos el contenido esencial de este producto. Incluso se podría aceptar que explicase al cliente la posibilidad de existencia de pérdidas como reitera en su testifical, pero como se ha señalado en la jurisprudencia destacada en el fundamento de derecho anterior, no cabe duda alguna que fue una información insuficiente y no acompañada de ejemplos prácticos que justificasen las liquidaciones incluso en los peores supuestos para el cliente. No se cumplió con las exigencias de información precontractual.

No se puede obtener mejor resultado de la información derivada de los contratos firmados. Si se analiza el contrato marco de operaciones financieras, aportado como documento nº 2 de la demanda, lo primero que es preciso señalar es que difícilmente dicho contrato puede servir de base informativa dado que es de fecha posterior a la firma de la primera de las permutas financieras. En segundo lugar la lectura del mismo en aquellos aspectos que pueden afectar a los contratos de permuta financiera se pueden destacar: a) la dificultad de entendimiento de la forma de cálculo de la cantidad a pagar a valor de mercado (cláusula 14ª); b) el establecimiento fuera del contrato en los anexos unidos al mismo de una serie de definiciones de difícil comprensión para una persona no entendida en productos financieros, por lo que no cumple las funciones propias de toda definición que no son otras que las de clarificar el objeto definido; c) especialmente poco entendibles son las definiciones sobre las diversas variedades de permutas financieras, que se contienen en el anexo II del contrato marco; y d) no inclusión dentro de dichas definiciones del contrato de permuta financiera concretamente contratado por la parte actora, esto es, el 'swap bonificado escalonado con barrera Knock -In Arrears', por lo que en definitiva ni siquiera acudiendo al contrato marco hubiera podido el cliente comprender de qué tipo de contrato, dentro de los diferentes de permutas financieras comercializados, estaría concertando.

Si acudimos a los contratos de confirmación (documentos 4 y 5 de la demanda) es fácil apreciar que no existe la información clara, suficiente y anterior que es exigida por la jurisprudencia de acuerdo con las propias exigencias legales de información. Así no existe explicación alguna ni ejemplo sobre qué es un 'tipo barrera knock - in', ni referencia alguna a qué se refiere con la venta por el cliente de un 'cap con knock - in in Arrears', venta para la que lógicamente debía de haberse producido una compra anterior por el cliente que no se indica, se valora ni se justifica. Se indica la posibilidad de pagos por el cliente (folio 132) pero con una descripción de la que es imposible saber cuándo deberá pagar y qué cantidad podrá suponerle dicho abono. No se especifica el coste de la posible cancelación remitiéndose simplemente a un etéreo valor de mercado de imposible comprobación o cálculo por parte del cliente. Pretender, como hace la parte apelante en su recurso, que la cláusula sobre el conocimiento de los riesgos de la operación implica el cumplimiento del deber de información es una auténtica entelequia pues no deja de ser una declaración genérica y poco concreta que parece dejar en manos del cliente el conocimiento de los riesgos de la operación excluyendo al banco de toda obligación de información sobre tales riesgos. Finalmente no se incluye, ni siquiera en el anexo relativo al funcionamiento del swap ejemplo alguno práctico del funcionamiento del producto en casos de subidas y de bajadas de tipos de interés.

Todo lo señalado anteriormente es más que suficiente para acreditar la ausencia de la información necesaria para el adecuado entendimiento del producto. A ello hay que añadir otros aspectos accesorios que confirman el error en la contratación. Así el Sr. Santos en su interrogatorio fue tajante al afirmar que aunque leyó el contrato no entendió nada y al preguntar en la entidad de crédito le dijeron que era una especie de seguro y que se incluían términos financieros por los que no tenía que preocuparse, de tal manera que la comprensión que tuvo el actor del producto contratado no fue otra que la de una especie de seguro para garantizar un tipo fijo en los productos bancarios contratados. Ello fue lo que entendió y el resultado de este entendimiento no puede ser otro que el derivado de la información insuficiente, sesgada y poco clara que le fue facilitada por la entidad de crédito. En segundo lugar estamos en presencia de una empresa de volumen medio en su contratación y que no cuenta con un servicio externo o interno de asesoramiento financiero, lo que es negado por parte del legal representante en su interrogatorio y no existe prueba en contrario por parte de la entidad de crédito apelante, sobre quien hay que recordar que recae la obligación de acreditar la inexistencia de error vicio del consentimiento.

En definitiva Banco de Santander incumplió con su obligación de información impuesta legalmente para este tipo de productos financieros y, en consecuencia, generó con su omisión un error en el consentimiento esencial, al recaer sobre los elementos esenciales del contrato de permuta financiera, y excusable en los términos destacados por la jurisprudencia.

Séptimo: Confirmación tácita de los contratos y doctrina de los actos propios.

El último motivo de apelación es el relativo a la infracción denunciada por la parte recurrente de la doctrina de los actos propios de la que entiende que se ha producido una confirmación tácita de los contratos de permuta financiera que evitan la posibilidad de estimar la nulidad de los contratos declarada en la sentencia apelada. Considera la parte recurrente que la sentencia apelada no ha valorado que los contratos litigiosos fueron suscritos en 2006 y 2007 y no es hasta julio de 2011 cuando se interpone la demanda, plazo durante el cual se produjeron varias liquidaciones negativas por lo que conocía perfectamente el funcionamiento del contrato y confirmó la parte actora con su actuación la posible anulabilidad del contrato que pudiese concurrir.

Este motivo debe ser desestimado. A tal efecto la jurisprudencia es limitativa de la posibilidad de confirmación de los contratos por la aplicación de la doctrina de los actos propios. En tal sentido la STS de 16 de marzo de 2016 señala que 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían la confirmación del negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil '.

Dicha doctrina es plenamente aplicable a este caso concreto. El primer contrato se concierta en el año 2006 y el segundo contrato es el resultado de una reestructuración del primero a los efectos de adaptarlo a la evolución de los tipos de interés en un intento, tal como declararon tanto el demandante como el director de la oficina, de evitar las consecuencias negativas del primer contrato que ya había generado una importante liquidación negativa. No hay en este acto voluntad de confirmar sino de modificar el contrato anterior e intentar reconducirlo a un ámbito más favorable para el cliente. Tampoco existe voluntad confirmatoria en la falta de interposición de una demanda anteriormente a pesar de las varias liquidaciones negativas, pues resulta evidente que el alto coste de la cancelación impedía que los actores pudiesen dar de baja un contrato claramente perjudicial.

En definitiva, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada haciendo nuestros los acertados razonamientos y la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia, integrándolos en el contenido de la presente sentencia.

Octavo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2014 , aclarada por auto de 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla , en los autos de Juicio Ordinario nº 325/11, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.