Sentencia Civil Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 80/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000080/2016

NIG: 3802041120140000938

Resolución:Sentencia 000304/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000209/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Adriano Araceli Candelaria Suria Gonzalez Maria Beatriz Reyes Gomez

Apelante Rosalia Cristina Fuentes Marrero Rita Candelaria Rodriguez Dorta

SENTENCIA

Rollo nº 80/2016

Autos nº 209/2014

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 209/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar , promovidos por D. Adriano , representado por la Procuradora Dña. María Beatriz Reyes Gómez, y asistido por la Letrada Dña. Araceli Suria González, contra Dña. Rosalia , representada por la Procuradora Dña. Rita Rodríguez Dorta, y asistida por la Letrada Dña. Cristina Fuentes Marrero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Cristina Calviño Ramón, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar, dictó sentencia el 20 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dña. Beatriz Reyes Gómez, en nombre y representación de D. Adriano contra Dña. Rosalia y modifico las siguientes medidas acordadas en la Sentencia de fecha 24 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento Guarda y custodia de hijos extramatrimoniales nº 817/2007:

1º.- La guardia y custodia de los hijos menores de edad se encomienda al padre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2º.- El régimen de estancias de la madre con los hijos será el siguiente:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Carnaval, se dividirán por mitad, correspondiendo un período a cada progenitor. A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá a la madre disfrutar el primer período en los años pares y al padre en los impares.

-Respecto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos desde el día siguiente al último día lectivo a las 10:00 horas y hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde ese día hasta el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases a las 20:00 horas, correspondiendo a falta de acuerdo entre los progenitores, a la madre el primer período n los años pares y al padre en los impares.

-Respecto a las vacaciones de verano, julio y agosto, a falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá a la madre elegir el mes a disfrutar de la compañía de su hija en los años pares y al padre en los impares.

3º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de los hijos menores de doscientos euros mensuales (200 euros, 100 euros por cada hijo), que se abonará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2016.

Asimismo, los progenitores abonarán por la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.'

Y posteriormente aclarada por Auto de fecha 25 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO aclarar la SENTENCIA de fecha 20 de febrero de 2015 en el sentido expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.'

'SEGUNDO.- En el presente caso, procede aclarar que las entregas y recogidas de los menores por su madre en cumplimiento del régimen de visitas establecido a su favor, se efectuará, salvo que los progenitores lleguen a otro acuerdo, en el domicilio paterno.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de mayo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 209/2014, conforme a la cual se estima la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Adriano , y se otorga la guarda y custodia de los hijos menores al padre y se fija el régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Rosalia , interesando la desestimación íntegra de la demanda interpuesta, solicitando expresamente se mantengan las medidas en su día acordadas, en tanto que la representación procesal de D. Adriano impugna la sentencia por hechos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia, interesando se acuerde la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones reconocido a favor de la madre.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso interpuesto por Dª Rosalia , -como se acaba de anticipar-, hace referencia al supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida en relación con la Medida Definitiva de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores, Rafael , nacido el día NUM000 de 2001, y Pilar ,nacida el día NUM001 de 2005 al padre, y en este sentido, es ocioso recordar que el interés de los menores es el parámetro o variable esencial de la decisión sobre la medida de guarda de los menores sujetos a patria potestad, de acuerdo con la normativa internacional e interna, - artículo 39 de la CE , y art. 154 y 156 del Código Civil , y art. 92 del mismo Código -. Y decimos variable porque el 'favor filii' es un concepto jurídico indeterminado a establecer de acuerdo con las pruebas ponderadas conforme a reglas de la sana crítica en cada caso.

En este supuesto, no podemos decir que Dª Rosalia ofrezca condiciones plenamente adecuadas para el ejercicio de la función parental, a tenor de la prueba practicada, singularmente documentales aportadas a actuaciones, por lo que entendemos que es conveniente mantener la guarda paterna ya establecida en la sentencia, ya que no existen, por ahora, presupuestos suficientes para suspender la patria potestad, pero sí para modificar incluso el régimen de visitas y comunicaciones reconocido en la sentencia de instancia y que será objeto de análisis al haber sido impugnado dicho pronunciamiento por el progenitor custodio a raíz de hechos sucedidos con posterioridad al dictado de la sentencia.

TERCERO.- La representación procesal de D. Adriano ha impugnado la resolución de instancia en orden al régimen de comunicaciones y visitas reconocido a favor de la madre por hechos sucedidos con posterioridad al dictado de la sentencia, que ha motivado interesar expresamente la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones.

El artículo 94 del Código civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el artículo 65 de la L.O. 1/2004 , autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico,y así se establece que:

'1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

CUARTO.- En esta alzada se ha aportado por el padre varios documentos, a saber, copia de partes de lesiones correspondientes a la menor Pilar ; petición de interconsulta a la Unidad de Salud Mental de Ofra prescrita por el pediatra de los menores; informes emitidos por los Psicólogos que tratan a los menores; copia de denuncia interpuesta por el recurrente que ha dado lugar a la incoación de las Diligencias Previas núm. 767/2015, y por último, copia del Auto de fecha 3 de agosto de 2015 dictado en las anteriores Diligencias Previas que ratifica la suspensión temporal del régimen de visitas instaurado en la sentencia que se impugna, y como consecuencia de todo ello, el padre solicita que se acuerde la suspensión del régimen de relación y permanencias entre la madre y los menores hasta en tanto la madre se encuentre en condiciones de poder llevar a cabo el régimen de visitas en condiciones de no perjudicar a sus hijos menores.

La incoación del procedimiento penal y la suspensión del régimen de comunicación entre madre e hijo, como medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción, no pueden conducir en el presente recurso a otra resolución sino suspender el régimen de relación y permanencias entre la madre y los menores al menos hasta la finalización del procedimiento penal, en cuyo momento deberán ponderarse las necesidades emocionales de los hijos y la conveniencia de restablecer la relación así como los términos, el contenido y la frecuencia de la misma, cuestión que podrá dilucidarse en trámite de ejecución de sentencia. La adopción de la presente medida puede ser perfectamente adoptada en esta alzada aún cuando no haya sido solicitada inicialmente por ninguna de las partes, al encontrarnos ante un pronunciamiento no sometido al derecho dispositivo de las partes y debiendo atenderse a los hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia y a la formalización del recurso ( artículo 752 de la L.E.C .), así como al interés de los menores al que debe darse absoluta prioridad como hemos expuesto.

Finalmente hemos de traer a colación la jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Supremo que establece como doctrina la posibilidad que el juez o tribunal pueda suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

QUINTO.- Que pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosalia , no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales dada la singularidad de este procedimiento, en el que se ventilan cuestión estrictamente personales.

Que al estimarse íntegramente la impugnación efectuada por la representación procesal de D. Adriano , no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales en relación con dicha impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rita Candelaria Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Rosalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar, en fecha 20 de febrero de 2015 , y en su consecuencia, se confirma la citada resolución en orden a la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre.

2.- Estimar la impugnación a la sentencia efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Reyes Gómez, en nombre y representación de D. Adriano , contra la sentencia referida, y en su consecuencia se acuerda SUSPENDER el régimen de visitas y comunicaciones fijado en el pronunciamiento 2º de la sentencia impugnada hasta la finalización del procedimiento penal incoado en su día, a tenor de las Diligencias Previas núm. 767/2015, en cuyo momento deberán ponderarse las necesidades emocionales de los hijos y la conveniencia de restablecer la relación así como los términos, el contenido y la frecuencia de la misma, cuestión que habrá de dilucidarse en trámite de ejecución de sentencia.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales ni respecto del recurso ni de la impugnación a la sentencia efectuada.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.