Sentencia CIVIL Nº 304/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 407/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00304/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2015 0002202

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2015

Recurrente: CAIXABANK S.A

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 304/17

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a doce de Junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm.248/15, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Murcia, entre las partes, como actores, y en esta alzada apelados, Don Braulio , Don Geronimo , Doña Marí Trini y Don Pablo , Don Luis Francisco y Don Borja , Don Gonzalo , Doña Felicisima , Doña Sagrario y Don Porfirio , Don Juan Manuel , Don Celestino y Doña Covadonga , Don Ildefonso , Don Roman y Doña Olga , Don Pedro Antonio , y Don David y Doña Beatriz , representado por el procurador Sr. Sevilla Flores, y defendidos por el letrado Sr. De Castro García, y como demandada, y en esta alzada apelante, Caixabank, S.A., representada por la procuradora Sra. Lozano Semitiel, y defendida por el letrado Sr. Morenilla Moreno, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintiuno de enero del año 2017, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Srª Sevilla Flores en la representación contra Caixabank y debo condenar y condeno a esta a que abone las siguientes cantidades: 75.780 euros a Braulio ; 36.380 euros a Geronimo ; 24.000 euros a Marí Trini y Pablo ; 31.000 euros a Luis Francisco y Borja ; 24.000 euros a Gonzalo ; 24.000 euros a Felicisima ; 24.000 euros a Sagrario y Porfirio ; 25.620 euros a Juan Manuel ; 25.680 euros a Celestino y Covadonga ; 32.100 euros a Ildefonso ; 32.750 euros a Roman y Olga ; 25.620 euros a Pedro Antonio y 30.700 euros a David y Beatriz .

Los importes anteriores se incrementarán con los intereses legales desde el momento en que se produjo las entregas de las cantidades.

Se condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.407/17, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 12 de junio del año dos mil diecisiete.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, que en el caso presente por su parte se abrió una cuenta especial y exigió la correspondiente garantía, por lo que 'a sensu contrario' no debe responder frente a cualquier comprador por el total de las cantidades anticipadas e interesadas en cualquier cuenta que la promotora tenga abierta en la entidad, sino únicamente las ingresadas en la cuenta especial, invocando al efecto los documentos aportados con el número dos, argumentando sobre ello. En segundo lugar, se alega que la apelante firmó con la promotora una póliza de contragarantía de avales para cubrir los avales emitidos en garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta especial (documento número 10 de la contestación) y cuando los avales emitidos llegaron al límite máximo concedido se firmó una segunda póliza de contragarantía ampliando el límite (documento número 12 de la contestación) y luego una tercera (documento número 14 de la contestación), otorgándose con ello a favor del banco una garantía para responder la promotora de los importes que se viera obligada a pagar a los beneficiarios de los avales por la ejecución y reclamación de éstos. A continuación, se argumenta sobre la diferencia entre seguro colectivo y pólizas con contragarantía de avales, precisando que estas pólizas de contragarantía se rigen por el clausulado de la póliza, entendiendo en base a ello que no son de aplicación las sentencias del supremo dictadas con ocasión de los seguros colectivos. En tercer lugar, se alega que la apelante cumplió escrupulosamente con las obligaciones dimanantes de la Ley 57/68, garantizando todas y cada una de las entregas efectuadas en la cuenta especial, expidiendo avales individuales a favor de los compradores que habían realizado los referidos ingresos. A continuación, se alega por la apelante sobre la imposibilidad real de efectuar control de ingresos que desconocen, pues no financió la promoción inmobiliaria y nunca tuvo acceso a los contratos de compraventa que se formalizaron, insistiendo que por ello no podía garantizar más que aquello que se le ingresaba en la cuenta especial. En quinto lugar, se alega que los demandantes no tienen la condición de consumidores, argumentando en apoyo de dicha afirmación, por un lado, que en los contratos hay una cláusula donde se faculta al adquirente a ceder a terceros el contrato de compraventa, y, por otro lado, que no consta acreditado el pago de la parte proporcional del IVA correspondiente a las distintas entregas, añadiendo que el hecho de que la demanda se plantee 10 años después de la firma de los contratos de compraventa, unido al hecho de que se adquiriera por alguno de los actores más de una vivienda, pone de manifiesto que no son consumidores. A continuación, se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio del año 2016 , donde se resuelve el recurso de casación interpuesto por un comprador de la promoción 'Trampolín Hills Golf Resort, S.L.' en Campos del Río, esto es, la misma promoción en la que los aquí actores adquirieron distintas viviendas del citado promotor, considerando que los fundamentos jurídicos de la citada sentencia son suficientes para desestimar la demanda rectora del presente procedimiento, argumentando sobre ello. Se afirma que el caso resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de diciembre del año 2015 debe aplicarse a supuestos de hecho en los que concurran las circunstancias fácticas declaradas probadas por el propio tribunal, considerando que las mismas no concurren en el supuesto enjuiciado por cuanto la apelante no financió al comprador, y en el supuesto que nos ocupa sí que se abrió una cuenta especial y se emitieron avales respecto de los ingresos efectuados en la misma. Por último, se considera que al concederse la petición subsidiaria y no la principal, debe entenderse que estimación de la demanda fue parcial, razón por la que se solicita la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo invocar en apoyo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo del año 2016 , pues en la misma se razona en el sentido de que partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de pleno de fecha 16 de enero del año 2015 , la citada Ley 57/68 en su artículo uno, apartado primero, impone a las personas jurídicas y físicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las sumas entregadas en la forma que se dispone, siendo ratificada dicha norma por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y recogiéndose en dicha sentencia que en el supuesto de que fueran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibió las cantidades anticipadas en una cuenta y que no cumplía las exigencias de una cuenta especial, cabe exigir responsabilidad por no cumplir con sus obligaciones legales a la entidad que efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, añadiendo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero del año 2015 y 30 de abril del año 2015 , que las cantidades objeto de protección por la Ley 57/68 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea, o no, la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales, añadiendo, asimismo, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que se encuentra en fase de planificación o construcción, razón por la que para su aplicación únicamente se exige como condiciones indispensables que haya entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se iniciara o no se concluyera.

Así pues, la sentencia del Tribunal Supremo antes citada desvirtúa por sí sola las alegaciones de la apelante relativas a su pretendida exención de responsabilidad por no ser ella quien financió a la promotora, o por haberse efectuado los ingresos por parte de los compradores en una cuenta del promotor cuando existía efectivamente una cuenta especial, pues ello no justifica la actuación de la entidad bancaria, fijando dicha sentencia como únicas exigencias para su responsabilidad, el que se entregaran sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se iniciara o no se construyera, habiendo quedado probados en el supuesto que nos ocupa ambos requisitos, pues los documentos números 2- 1-1 a 2-13-4 (folios 276 a 307) acreditan la entrega de las sumas objeto de reclamación, constando en la mayoría de los ingresos y transferencias, en el apartado de observaciones, tanto la nominación de la vivienda objeto de compra, como el beneficiario, de manera que a partir de tales datos era factible presumir por parte de la apelante que el ingreso iba destinado a la compra de la misma y actuar en consecuencia, según las obligaciones establecidas en la Ley 57/68, siendo de constatar, por otro lado, que en algunas de las transferencias o ingresos los datos son incluso más abundantes y detallados.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre del año 2015 fijó la doctrina jurisprudencial de que en los compradores de viviendas regidas por la Ley 57/68, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los mismos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, y si bien a partir de lo expuesto cabría alegar que dicha doctrina tan sólo es aplicable cuando no se apertura esa cuenta especial, es de señalar que dicha sentencia ha sido complementada con la sentencia antes citadas de fecha 9 de marzo del año 2016 , donde se contempla el supuesto de que efectivamente se aperturara una cuenta especial y a su vez se hicieran ingresos en una cuenta del promotor, entendiendo nuestro más alto tribunal que debe responder en cualquier supuesto de los referidos la entidad de crédito, según sea razonado anteriormente, siendo, por consiguiente, irrelevante entrar a determinar cuál era el fin de las contragarantías de avales prestados por la entidad de crédito, o entrar a fijar la diferencia entre las mismas y los seguros colectivos, pues la responsabilidad de la entidad de crédito deviene por incurrir en la responsabilidad que establece el artículo uno, condición segunda, de la Ley 57/1968 , al constar probado que la construcción de la vivienda no se inició, y que los compradores anticiparon las cantidades que se conceden en la sentencia recurrida, siendo ingresadas en la entidad hoy apelante, de manera que la misma conoció o tuvo que conocer que les ingresos correspondían a anticipos a cuentan del precio de la compraventa de las viviendas de la promoción en cuestión, pues en las transferencias realizadas, en su mayor parte, según se ha expresado anteriormente, consta que eran ingresos a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda que identifican, apareciendo en las citadas transferencias e ingresos el nombre del promotor y otros datos indicativos sobre la promoción a la cual se debía aplicar el ingreso (documentos 3-1-1 a 2-13-4, folios 276 a 307).

Es de señalar que ya la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero del año 2015 (citada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre del año 2015 ) se distinguió a efectos de la responsabilidad a la que se refiere el artículo uno de la Ley 57/1968 entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria, y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder a todos los efectos frente al comprador.

Es de señalar, asimismo, que la sentencia de instancia no condena a la petición principal de entrega de avales o certificados de seguros individualizados, y ello no es objeto de recurso, sino que concede la petición subsidiaria consistente en la reclamación del pago de las cantidades entregadas a cuenta, no obstante, se ha de citar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre del año 2016 establece que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta al amparo de una póliza colectiva, y si bien no se aprecia que en el supuesto enjuiciado existiera una póliza colectiva, sino que la garantía dada, según se refleja en la cláusula séptima de los distintos contrato, es un aval solidario o empresarial, pues así se denomina en los mismos, de la propia mercantil vendedora o de otras como son 'Solera el Trampolín, S.L.,' o 'Swiss Financial Corporation itd' (en este caso se habla de una póliza de afianzamiento colectivo contratada con dicha mercantil), lo cierto es que existió una línea de avales respecto de las cantidades ingresadas en la cuenta especial, y en cualquier caso consideramos, al igual que se considera en la sentencia dictada en la instancia, que ello es irrelevante en el supuesto enjuiciado, donde se concede la pretensión subsidiaria en base a que la promoción no se ejecutó y a que las cantidades anticipados se ingresaron en una cuenta que la promotora abrió en la entidad apelante, y no en la cuenta especial que se encontraba también abierta, desprendiéndose de ello una actuación negligente, pues en los ingresos efectuados por los compradores, tal y como se ha dicho y reiterado con anterioridad, existían suficientes datos indicativos para considerar que los mismos se trataban de entregas a cuenta de las viviendas de la promoción en cuestión, no apreciándose que los compradores actuaran de mala fe al efectuar los ingresos en la cuenta del promotor y no en la cuenta especial, no compartiéndose en esta alzada la alegación de la apelante en el sentido de que le fuera imposible controlar tales ingresos, ya que, repetimos, existían datos indicativos suficientes en los mismos para calificarlos como ingresos efectuados a cuenta de la compra de las viviendas de la promoción en cuestión.

En cuanto a su alegación de que no gozan los compradores del carácter de consumidores, se ha de razonar que de las pruebas practicadas se desprende que las viviendas fueron compradas para destinarlas a vivienda habitual o de temporada, y no como inversión o con la finalidad de cederlas a terceros o venderlas, pues procedieron a realizar los pagos sin que en momento alguno conste que intentaran entrar en contacto con terceros al objeto de ceder el contrato, y si bien es cierto que dicha posibilidad se contempla en el clausurado del contrato en su día suscrito, ello se recoge como una facultad que en ningún caso determina que esa fuera la intencionalidad de los compradores, revelándose dicha cláusula como una cláusula tipo que aparece en todos los contratos de esa promoción, y, en cuanto tal, los mismos deben ser calificados como contratos de adhesión, no constando que fueran negociados por los compradores, concluyendo a partir de ello que las viviendas se adquirieron para uso de los compradores, resultando por este motivo aplicable la Ley 57/68, siendo irrenunciables los derechos contemplados en dicha Ley, y si bien es cierto que alguno de los compradores adquirió más de una vivienda, hemos de traer a colación los acertados razonamientos recogidos al efecto en la sentencia dictada en la instancia, donde se decanta a favor de la consideración del carácter de consumidor no sólo ante la ausencia de otro tipo de pruebas que acrediten que adquirió las viviendas con carácter especulativo, sino también porque se parte del hecho constatado de que dos de las viviendas, de las tres compradas por el señor Braulio , son contiguas, siendo de inferir a partir de ello que su finalidad fuera unirlas, y la restante desde luego no es descartable que fuera destinada a algún familiar, tal y como se recoge y razona en la sentencia dictada en la instancia.

En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio del año 2016 (número de recurso 1696/2014 ; número de resolución 436/2016), entendemos que la misma apoya lo expuesto con anterioridad, pues en su fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, se dice que 'por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, la sentencia de pleno 729/2014 de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizados por el asegurador o el avalista', haciendo referencia luego dicha sentencia a la doctrina fijada a partir de la sentencia 733/2015 de 21 de diciembre , declarando la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016 de 9 de marzo y 174/2016 de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor, y para agotar la materia, añade la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio del año 2016 , que la mencionada sentencia de 9 de marzo del año 2016 , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por las sentencias 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de éstos los correspondientes certificados o avales individuales, añadiendo la citada sentencia que el denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el artículo 1827 del código civil , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha Ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables, de manera que consideramos que la sentencia citada por la apelante de fecha 29 de junio del año 2016 en nada contradice lo expuesto con anterioridad, sino que más bien viene a apoyarlo.

El hecho de que se estime la petición subsidiaria en vez de la principal, en nada afecta al principio del vencimiento en cuanto que sigue siendo una estimación íntegra de la demanda, de manera que no procede alterar el pronunciamiento de instancia de condena en costas a la demandada en base a lo dispuesto en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil

TERCERO.-Así pues, de acuerdo con lo expuesto, y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 del L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de enero del año 2017, en el juicio ordinario seguido con el núm.248/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Murcia , debemos CONFIRMAR la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.