Sentencia CIVIL Nº 304/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 58/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46102-41-2-2015-0003038
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000058/2017- R -
Dimana del Juicio Verbal Nº 000861/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE QUART DE POBLET
Apelante: ACRISMATIC SL
Procurador.- Dña. MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA
Impugnante: D. Felix
Procurador.- Dña. MONICA HIDALGO CUBERO
SENTENCIA Nº 304/2017
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MAGISTRADO
ILMO. SR. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia
Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal 861/2015, promovidos por
ACRISMATIC SL contra D. Felix sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por ACRISMATIC SL, representado por el Procurador Dña. MARIA ISABEL
FARINOS SOSPEDRA y asistido del Letrado D. IGNACIO JOAQUIN MURGADAS ZABAL y de la impugnación
interpuesta por D. Felix , representado por el Procurador Dña. MONICA HIDALGO CUBERO y asistido del
Letrado Dña. MARIA LORENA FERRANDIS NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE QUART DE POBLET, en fecha 8 de junio 2016 en el Juicio Verbal 861/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que Estimo parcialmente la demanda interpuesta por ACRISMATIC, S.L. contra Felix y condeno al demandado a que, firme que sea esta resolución abone a la actora la cantidad de 1.449,89.- € sin pronunciamiento en costas. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de ACRISMATIC SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de D. Felix y escrito de oposición por la representación de ACRISMATIC SL. Admitido el recurso de apelación y la impugnación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 27 de julio de 2017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes , y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda, en reclamación de la cantidad de 1.449,89 € correspondiente a la parte proporcional del anticipo de recaudación abonado con fecha 17 de abril de 2012 y además el pago de la cantidad de 2.700 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados; en base a la resolución unilateral e injustificada del contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas y de azar suscrito con fecha 17 de abril de 2012 para el establecimiento de hostelería denominado 'Rocky' sito en la calle la Unión nº 5-B de Quart de Poblet, habiéndose pactado una vigencia de 10 años, hasta el 17 de abril de 2022, que se entregó al demandado sobre los resultados de la explotación la cantidad de 1500 €, pero transcurridos 4 meses desde la firma del contrato, el demandado cesó en su actividad siendo la última recaudación que se pudo hacer sobre la máquina de 16 de agosto de 2012.

Frente a esa pretensión la demandada opuso que el contrato era de adhesión, predeterminado por un plazo de 10 años, predeterminado también en cuanto a los porcentajes de distribución así como en el resto de sus cláusulas, y que la cantidad recibida de 1500 € debía compensarse con las liquidaciones que se fueran realizando semanalmente.

Dictada Sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda, condenando la demandada a abonar la cantidad de 1.449,89 euros, ante esta resolución se formuló: a) Recurso de apelación por la representación de la parte demandante alegando el síntesis: 1º) la sentencia aplica de manera unilateral la normativa de consumo olvidando que el titular del establecimiento de hostelería es un empresario y por tanto no consumidor, además no teniendo en cuenta que en virtud a declaraciones realizadas durante la vista el contrato fue negociado entre las partes, y que por tanto su incumplimiento determina las consecuencias para ellos, no cabe aplicar por ello la normativa de consumidores y usuarios; 2º) Como consecuencia de la aplicación de esta normativa se declara abusivas las cláusulas relativas a duración del contrato y la cláusula penal cuando esta segunda está apoyada en el artículo 1152 del Código Civil , que tenía valor valorativo para establecerse antemano el quantum indemnizatorio.

b) La representación de la parte demandada formuló impugnación entendiendo que la normativa aplicable no es la Ley de Consukidores y Usuarios sino la de las Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998), en base esta normativa por la qué se debe hacer un control de las cláusulas contractuales; aunque en el suplico de la impugnación se solicita que se acuerde en los términos previstos a sentencia con la salvedad de la aplicación de la citada ley.



SEGUNDO.- En el recurso de la parte demandante se impugnó la declaración de abusividad, que la sentencia realizada en aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, nulidad de las cláusulas de duración del contrato y de la de penalización.

Su análisis exige coincidir con el recurrente pues el contrato es de explotación de máquinas recreativas celebrado entre la mercantil Acrismatic S.L. y el demandado, en cuanto al titular del establecimiento denominado Rocky. A estos efectos y partiendo de la configuración personal de los intervinientes en el contrato se comparte la conclusión indicada por el recurrente, en cuanto que conforme al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , son consumidores usuario '.... las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional...' , siendo evidente que en este caso el demandado actuó en el ámbito de la actividad comercial y empresarial que realizaba en el establecimiento denominado Roky. Y por ello, se concluye que es inaplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios, al carecer el demandado de esa condición. En la determinación del concepto de 'destinatario final' se trae a colación el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 junio 2012 , que explicó, '...en este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)...' .

La anterior conclusión implica por un lado que debe dejarse sin efecto la declaración de nulidad por abusividad por la inaplicación de la legislación de consumo tanto a la cláusula de duración decenal del contrato, como a la penal. Sobre la primera además impera la libre voluntad de las partes, los artículos1255 y 1258 del Código Civil que implican su plena vigencia y efectividad.

Partiendo de esta premisa en la Sentencia se desestimó la reclamación de 2.700 € que se sostenía en la cláusula penal existente en el contrato, y cuya cuantía, nacía de la aplicación de la cantidad pactada de 36 € diarios por los días que faltaban para cumplir el plazo contractual, pero limitado al tiempo en que tardó la máquina en ser reubicada en un segundo bar, concretamente 75 días.

A estos efectos, el Tribunal tiene en cuenta que aunque el demandado, al contestar la demanda hizo constar la existencia de una serie incumplimientos contractuales por la parte demandada; sin embargo, aquellos no fueron acreditados, probatoriamente hablando, ante la ausencia de prueba documental y a que en el acto del juicio la unica probanza en su apoyo fue la declaración del demandado, que en aquella, vino a reconocer que la terminación del contrato no se produjo por los incumplimientos de la parte demandante, ahora expuestos al contestar la demanda, sino por el cese en la explotación del negocio por parte de aquél.

Como consecuencia de ello nos encontramos que, producido el incumplimiento contractual ante la resolución unilateralmente efectuada por la parte demandada, ésta causó perjuicio a la parte actora desde el momento que el cierre del local le impidió obtener el beneficio que con el contrato suscrito entre las partes se buscaba.

La anterior conclusión obliga directamente a estimar la pretensión sostenida en la demanda en referencia a los 2.700 €, pues si bien se puede considerar que frustrado el contrato por el cierre del negocio la aplicación de la cláusula penal supondría una desproporción en la relación contractual fijada en el contrato, generando un desequilibrio entre las partes, dado que al demandado vendía obligado abonar esta suma diaria por los días que quedasen hasta cumplir el plazo contractual de 10 años; sin embargo, en el demandante la ha moderado únicamente a aquellos días en que la máquina recreativa estuvo sin ser explotada, esta moderación implica que debe aceptarse el importe reclamado al amparo de la cláusula penal ( artículo 1152 del CC ), en el entendimiento que el derecho a indemnización surge en base al artículo 1124 del Código Civil . Ya que la clausula penal cuantifica dicha liquidación sin necesidad de que estas efectúe por el perjudicado prueba del importe del perjuicio. la finalidad de la misma es sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, definida en nuestro Derecho como estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la obligación que se trata de garantizar viene obligado a pagar por lo general determinada cantidad de dinero.



TERCERO.- La impugnación sostenida por la parte demanda no puede prosperar por dos razones fundamentales: 1- En primer lugar, porque no está recurriendo ningún pronunciamiento, ya que en el suplico de la impugnación se solicitó que se mantenga la condena recogida en la sentencia recurrida, por tanto, nos encontramos ante un absoluta carencia de gravamen, requisito exigido artículo 456 de la LEC para que el demandado esté legitimada para impugnar la resolución.

2- En segundo lugar, porque lo que se hace es introducir argumentos jurídicos no expuestos en primera instancia, coincidiendo con el demandante en la inaplicabilidad de la Ley de Consumo, aunque señalando que a la misma conclusión de la sentencia se debe llegar por aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

3- Entiende el Tribunal que no puede sustentarse la existencia de desequilibrio entre las partes tanto en la cláusula de duración del contrato, diez años, como en la penal y calificarlas de contrarias a la buena fe negocial. Si atendemos a que el artículo 1.254 del Código Civil explica que: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; el 1.255 del C.C., instaura la libertad de acuerdos ya que: los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público; en que el consentimiento de las partes es el que integra de modo fundamental el contenido del contrato, artículo 1.091 del Código Civil , teniendo fuerza de Ley entre las partes contratantes, aunque con limitaciones como las del artículo 1.258 del C.C ., que establece que: los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; y en que en el campo de la cláusula penal el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 10 de mayo de 2001 y 29 de noviembre de 1997 ha mantenido el principio de que en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado, artículo 1.152 del Código Civil , la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación; es decir que nos encontramos ante una cláusula en principio nacida de la libertad de pactos y de la autonomía de voluntad de las partes y por tanto que surte plenos efectos entre ellos. Y por otra parte, que el demandado recibió la suma de 1.500 €., estipulados como contraprestación, cuya entrega adelantada implicó el cumplimiento por el actor de su obligación, la contraprestación que se pactó como anexo II. Si se tiene en cuenta este adelanto y la forma de retribución de los beneficios según el anexo I, se comprende que en el contrato se fije una duración de 10 años. Establecida de esta manera la relación negocial no cabe apreciar la falta de reciprocidad de la misma, con justificación de la cláusula de duración decenal y el beneficio que obtuvo el demandado con la cantidad anticipadamente recibida. Esta correlación de obligaciones impide aceptar la desproporción alegada por este ultimo.



CUARTO.- La conclusión de lo expuesto en los dos fundamentos anteriores supone la estimación del recurso y por tanto de la demanda con imposición al demandado al pago de la cantidad reclamada mas los intereses desde la interposición de la demanda ( artículos 1101 y 1108 del CC ).

QUINTA.- Sobre las costas: 1- Las de primera instancia, habiéndose estimado la demanda deben imponerse a la parte demandada, por aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC .

2- Sobre las de esta segunda instancia: 2.1- Las del recurso habiéndose estimado no procede hacer declaración sobre las devengadas, conforme el artículo 398 de la LEC .

2.2- Las de la impugnación que ha sido desestimada deben ser impuesta al impugnante, artículo 398 de la LEC .

SEXTA.- Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Farinos Sospedra, en nombre y representación de Acrismatic, S.L., contra la Sentencia número 120/2016, de 8 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Quart de Poblet, en el juicio verbal seguido con el número 861/2015 .



SEGUNDO.- Desestimar la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Hidalgo Cubero, en nombre y representación de don Felix contra la citada Sentencia.



TERCERO.- Revocar parcialmente la citada resolución, acordando: 1- Estimar la demanda formulada por Acrismatic, S.L., contra don Felix .

2- Condenar al demandado que abone a la actora la suma de cuatro mil ciento cuarenta y nueve euros con ochenta y nueve céntimos (4.149,89 €), mas el interés legal de esta cantidad desde la interpelación judicial.

3- Imponer al demandado el pago de las costas de primera instancia.



CUARTO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas derivadas del recurso de apelación en esta segunda instancia.



QUINTO.- Imponer al impugnante el pago de las costasdevengadas de su impugnación en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme a los criterios orientadores para la unificación de las prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 27 de enero de 2017.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.