Sentencia CIVIL Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 295/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00304/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION 295 /2018
SENTENCIA nº 304/18
ILM OS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña . María Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen
Pal ma de Mallorca, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VIS TOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, bajo el nº 679/16,
Rollo de Sala nº 295/18, entre partes, de una como demandada-apelante, don Anton , representada
por la Procuradora Sra. Rosa María Pozo Pascual, y de otra, como demandante-apelada, doña Raquel ,
representada por el Procurador Sr. Juan Mª Cerdó Frías, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D.
Carlos Peleteiro Bandín y Dña. Susana Santamaría Casals.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRI MERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma en fecha 28-2-2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Raquel , representada por el procurador de los Tribunales Sr. Cerdó y asistida del letrado Sra. Santamaría, siendo parte demandada Don Anton debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Palma de Mallorca el 10/1/1986, con lo efectos inherentes a dicha declaración y asimismo las siguientes medidas.

1.El domicilio conyugal sito en Palma, CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Palma de Mallorca, así como el mobiliario y ajuar familiar existente en la misma se atribuye a la Sra. Raquel por el plazo de cinco años desde que se dicte la presente resolución. Corresponde abonar a la Sra. Raquel los gastos derivados del uso del domicilio como son los consumos de la vivienda y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

Por el contrario, los gastos derivados de la propiedad tales como cuota hipotecaria, impuestos, tasas y seguro corresponden a ambos en proporción a su cuota de propiedad.

1.El Sr. Anton satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Raquel la cantidad de 2.000 euros mensuales de forma indefinida, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes, por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

2.Se establece una indemnización a favor de Dª. Raquel de 100.000 euros a cargo del Sr. Anton .

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEG UNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.

TER CERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRI MERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demando señor Anton , interesando su revocación parcial y que se establezca un plazo de 3 años como uso de la vivienda familiar, una pensión compensatoria de 900 euros al mes durante 3 años y la supresión de la indemnización concedida por el trabajo para la casa.

SEG UNDO.- El Art. 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que:' en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' Dicha atribución temporal solo está prevista en el texto legal, para el supuesto de inexistencia de hijos o que todos ellos sean mayores de edad e independientes económicamente y que la vivienda sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, y según esta Sala cuando sea copropiedad de ambos, supuesto en que podrá acordarse judicialmente el uso al cónyuge no titular cuando su interés sea el más necesitado de protección y las circunstancias lo hagan aconsejable. Solo en este supuesto cabe, como decimos atribuir el uso de la vivienda durante un tiempo prudencial determinado.

En atención a ello y a que ambos litigantes son propietarios de la vivienda familiar necesariamente debe fijarse un límite temporal al uso, limite que esta Sala entiende que debe fijarse no en 5 años, sino en 3 años a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, por ser tiempo suficiente para que la señora Raquel pueda atender sus necesidades de vivienda y de intentar llegar a una solución respecto a la misma y no mantener la indivisión contraria a las disposiciones articulo 394 cc.

TER CERO.- En cuanto a la pensión compensatoria prevista articulo 97 cc es ya un lugar común decir que 'es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor.

Lo que hace que el Tribunal Supremo haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987:'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. del CC))'.

En el caso que nos ocupa no se discute que el divorcio produce un desequilibrio económico a la esposa que debe ser corregido a través de la pensión compensatoria, pensión compensatoria que la sentencia fija en 2000 euros al mes de 'forma indefinida' sic, interesando, el señor Anton , sea limitada temporalmente al plazo de 3 años, y reducida a la suma de 900 euros al mes.

Analizada la prueba documental obrante en autos, visionado el acto del juicio esta Sala entiende que ciertamente la capacidad económica del señor Anton no es la que resulta de forma exclusiva de las nominas que percibe, nominas que él decide, como administrador único de su empresa de venta de pescado, y que le fue indicada por su asesor laboral.

El mismo señor Anton reconoció en su interrogatorio que en la empresa para la que trabaja y de la que es socio mayoritario y administrador único, se cobraba y cobra no solo a través de trasferencias bancarias o talones, sino en efectivo y que ese dinero en efectivo o metálico también se llevaba en ocasiones al domicilio familiar disponiendo a veces de dicho dinero para gastos familiares, si bien puntualizó 'que posteriormente se reiteraba a la empresa o se le descontaba a el de su nómina'.

También reconoció que tras la separación de hecho de los esposos, él se siguió haciendo cargo de los gastos de hipoteca, préstamo personal y suministros de la vivienda, entregando mensualmente a la esposa la suma de 600 euros al mes hasta el mes de febrero del 2017, mes en el que ya no podía seguir haciéndolo.

La esposa carece de ingresos económicos. Durante el matrimonio no trabajó fuera del hogar ocupándose fundamentalmente del cuidado de la casa y de las dos hijas del matrimonio, en la actualidad ya mayores de edad. También se ocupó de llevar al Banco el dinero metálico, cheques o letras provenientes del cobro del pescado vendido por la empresa. Es titular junto a su marido de la vivienda familiar y de un aparcamiento y de forma exclusiva de otra plaza de garaje. También es titular de un fondo de pensiones que ronda los 17 mil euros.

El Sr. Anton tiene el 75% de las acciones de la sociedad PESCADOS MAR ESTE S.L. perteneciendo el 25% restante a la hija mayor, percibiendo ingresos declarados de 3.254 euros mensuales y posteriormente reducidos a 2.800 euros. Manifestó el mismo que no se reparte paga de beneficios lo que se confirmó por el asesor fiscal de la empresa.

Tras la separación el Sr. Anton paso a vivir de alquiler abonando una renta mensual de 800 euros.

Igualmente entregaba a la esposa la cantidad de 600 euros mensuales, según manifestó en su interrogatorio, si bien la señora Raquel dijo 2800 de los cuales ella se quedaba 1400, y el señor Anton otros 1400.

El nivel de vida constante matrimonio de la familia, no consta que fuera elevado, no realizando viajes, ni grandes compras, disponiendo de un único vehículo de gama media y cuya antigüedad ronda los 11 años.

Las dos hijas del matrimonio, nacidas en años 89 y 91 trabajan en la empresa familiar, como administrativas, desde su mayoría de edad.

La señora Raquel se casó con 25 años de edad y se separó con 55 años careciendo de cualificación profesional y formación académica y nunca cotizó a la Seguridad Social.

Las cuentas bancarias arrojaban saldos moderados (ninguna superior a los 24 mil euros y la vivienda familiar es de tipo medio.

En las circunstancias examinadas consideramos excesiva la suma de 2000 euros al mes establecidos por la sentencia apelada, pues el desequilibrio que se pretende corregir se puede obtener con la inferior de 1100 euros al mes, a juicio de este Tribunal y ello sin sujeción a límite temporal dado la escasa probabilidad de que la Sra. Raquel pueda acceder a un empleo dada su edad y su formación académica, (realizó solo la enseñanza básica), careciendo como vimos de formación profesional alguna, y teniendo en cuenta que podrá obtener liquidez tras la liquidación del régimen económico.



CUARTO.- Por último la Juez a quo considera procedente fijar una indemnización a favor de la señora Raquel de 100.000 euros por cuanto se da el presupuesto fijado en el art. 4 de la Compilación Balear y además existe un claro desequilibrio patrimonial entre las partes derivada de la titularidad de la empresa citada.

Disiente el esposo de dicho pronunciamiento y es precisamente dicho disentimiento lo que el Tribunal debe analizar para valorar la corrección o incorreción de la decisión judicial al propio tiempo que los razonamientos de la Juez a quo.

El articulo 4 de la Compilación de Derecho Civil Balear en redacción dada por el artículo 3 de la ley 7/2017 de 3 de agosto dispone: Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio.

En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación.

No obstante el tenor literal del precepto transcrito entendemos que la compensación económica a que se refiere no surge de forma automática, pues se parte de la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas como una obligación propia de cada cónyuge y de hacerlo con los bienes propios si es que se dispone de ellos. Para que surja la compensación económica se precisa algo más, un plus, de suerte que quien compagina el trabajo para la casa con una actividad económica o profesional fuera del hogar en principio no tendría derecho a la misma.

Para que surja la compensación creemos que es preciso que el cónyuge se haya dedicado de forma exclusiva o casi exclusiva al hogar familiar y al trabajo para la casa y familia y que dicho trabajo no haya sido ya compensado durante el matrimonio de alguna manera.

En el caso que nos ocupa, la señora Raquel , carecía de bienes cuando se casó con el señor Anton y tras la separación, dispone de un patrimonio inmobiliario mayor que el de su marido, patrimonio obtenido únicamente con los ingresos provenientes del trabajo del marido en la empresa familiar. Ambos esposos son titulares pro indiviso de dos inmuebles, la vivienda que constituyó el domicilio familiar y un parking, siendo además la esposa propietaria exclusiva de una plaza de aparcamiento que se pagó. Cuenta también con un plan de pensiones. El esposo no dispone de más bienes inmuebles que los precitados, ni nos consta la titularidad de fondos, planes de pensiones o activos financieros. En su día la Sra. Raquel formo parte de la comunidad de bienes bajo la que funcionaba la empresa de pescados, comunidad de bienes que se disolvió y liquidó, no apareciendo que recibiera, tras la liquidación, dinero metálico alguno, si bien, como declaro el asesor fiscal, cuando se liquidó la comunidad, en el año 2004: 'El haber social partible era muy pequeño, lo que le habría correspondido sería una cantidad ínfima porque el capital social inicial era muy pequeño y el negocio que generaba entonces no es el que genera ahora'.

También explicó dicho profesional que: La empresa genera mucho volumen de operaciones pero el margen de beneficio es muy pequeño, porque lo que se vende es pescado fresco; que el volumen de ventas, la facturación, no llega a 2 millones la mayoría de años; que nunca hubo reparto de dividendos, pues para repartir beneficios tiene que haber disponible en caja y no hay liquidez en la caja.

Por todo ello consideramos, contrariamente a la juzgadora a quo, que la señora Raquel no tiene derecho a indemnización, no solo por cuanto no se aprecia enriquecimiento del marido, ni pérdida de expectativas de la misma como se afirma, sino por cuanto la indemnización que le podría corresponder por el concepto reclamado ya ha sido recibida constante matrimonio con los bienes de los que es titular y fueron adquiridos con el dinero proveniente únicamente del trabajo del señor Anton , reputándose totalmente excesiva la indemnización concedida en atención a la situación económica de la familia.

El desequilibrio económico que el divorcio ocasiona a la esposa ya ha sido corregido a través de la pensión compensatoria del articulo 97 cc EN FEBRERO 2014.

QUI NTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Pozo Pascual, en nombre y representación de don Anton , contra la sentencia de fecha 28-2-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud: a)D isponemos que el uso de la vivienda familiar por parte de la señora Raquel lo será por plazo de 3 años computables a partir de la sentencia de instancia.

b)F ijamos en 1100 euros al mes la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa, señora Raquel , a partir de la fecha de la presente sentencia pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de instancia.

c)D esestimamos la petición de indemnización solicitada por la citada señora Raquel .

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.