Sentencia CIVIL Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1454/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1454/2017
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de DIRECCION000
Autos: Familia. Guarda/custod y alimentos menor de edad Núm. 490/2016
SENTENCIA NÚM. 304/2018
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS:
D.Fernando Caballero García
D.Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos de Familia. Guarda/custodia/alim.menor de edad no matrimonial Núm.
490/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de DIRECCION000 , a instancias
de Dª. Covadonga , representada por el Procurador de los Tribunales D.Carlos Garrido Giménez y asistida
de la Letrada Dña.Purificación Joyera Rodríguez, contra D. Íñigo , representado por el Procurador de los
Tribunales D.Francisco Ruiz Santos y asistido del Letrado D.Manuel García Orellana; y con la intervención
del Ministerio Fiscal , habiendo sido parte apelante en esta alzada el demandado y designada ponente Dña.
Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado Mixto Número 1 de DIRECCION000 con fecha 8/06/2017, cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Covadonga , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS GARRIDO GIMÉNEZ, contra D. Íñigo , representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO RUIZ SANTOS, y decido la adopción de las siguientes medidas relativas a la Guarda y Custodia, Patria Potestad, Régimen de visitas, Pensión de Alimentos y Gastos Extraordinarios del hijo menor de edad Bernabe : 1.- Atribuir a Dª. Covadonga la guarda y custodia del hijo menor de edad común a ambos progenitores, Bernabe , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El régimen de comunicación paterno filial del padre con su hijo menor de edad será el siguiente (siempre con carácter mínimo y sin perjuicio del que los padres puedan pactar libremente en interés del menor): A ) durante los seis primeros meses que sigan al dictado de la presente resolución D. Íñigo tendrá derecho a relacionarse con su hijo menor de edad fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, debiéndose efectuar la recogida y entrega del menor en el domicilio que comparte con su madre - durante este período de tiempo no se establece régimen de visitas específico para los períodos vacacionales, rigiendo por tanto en dichos períodos el régimen ordinario que se acaba de exponer -; B ) durante el período de tiempo comprendido entre los seis y los doce meses que sigan al dictado de la presente resolución D. Íñigo tendrá derecho a relacionarse con su hijo menor de edad fines de semana alternos, sábados y domingos con pernocta, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, debiéndose efectuar la recogida y entrega del menor en el domicilio que comparte con su madre - durante este período de tiempo no se establece régimen de visitas específico para los períodos vacacionales, rigiendo por tanto en dichos períodos el régimen ordinario que se acaba de exponer -; C) a partir de los doce meses que sigan al dictado de la presente resolución D. Íñigo tendrá derecho a relacionarse con su hijo menor de edad fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta, debiéndose efectuar la recogida y entrega del menor en el domicilio que comparte con su madre; asimismo las vacaciones escolares se distribuirán de la forma siguiente: a) las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa.

El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas; b) las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad y se extenderán desde las 17.00 horas del día Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del miércoles santo y desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del día Domingo de Resurrección. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa; las vacaciones de verano se distribuirán por períodos alternos: el primero se iniciará a las 10:00 de la mañana del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio; el segundo hasta las 20 horas del día 31 de julio; el siguiente hasta las 20 horas del día 15 de agosto; el cuarto, hasta las 20 horas del día 31 de agosto. En años pares, corresponderá a la madre los períodos primero y tercero y al padre los períodos segundo y cuarto; en años impares, a la inversa.

3.- D. Íñigo abonará, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora Dª. Covadonga ; en todo caso se actualizará automáticamente, sin necesidad de requerimiento previo, cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

4.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo.

A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.

Seguirán abonándose por mitad las actividades que se realizaban previamente a la ruptura. Se consideran expresamente extraordinarios la matrícula universitaria y mensualidades de bachillerato, en su caso.

Sin especial pronunciamiento en orden a las costas causadas '

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Íñigo , que en esta alzada ha estado representado por la Procuradora Dª. Guadalupe Díaz Marcelo; y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución en la que, admitiéndose el recurso se revoque la sentencia recurrida y QUE SE ESTABLEZCA UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO Bernabe POR IMPORTE DE 90 EUROS MENSUALES, ACORDÁNDOSE QUE EL PAGO DE LA MISMA QUEDE EN SUSPENSO en tanto no mejore la situación económica del demandado.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso el Procurador D. Carlos Garrido Giménez, en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas; Igualmente presentó informe oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal; y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 25.04.2018.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa D. Íñigo , demandado sobre Guarda y Custodia del menor Bernabe (nacido el NUM000 .2004 de su unión con Dña. Covadonga ), en relación con la pensión de alimentos fijada a favor del menor en la sentencia dictada el 8.6.2017 por el Juzgado de Primera e Instrucción Núm.1 de DIRECCION000 , esgrimiendo la infracción -por inaplicación indebida- del artículo 146 CC , al no haber tenido en cuenta que únicamente cobra una pensión no contributiva por discapacidad de 367 € mensuales, que abona 150 € mensuales en concepto de alquiler de la vivienda, y que si bien su actual pareja percibe 426 € en concepto de prestación por desempleo a largo plazo, no se ha tenido en cuenta que ha nacido de dicha unión otro hijo. Interesa que se fije el importe de la contribución del padre a la referida pensión en la cantidad de 90 € mensuales (y no los 150 € señalados) y que se acuerde la suspensión de la obligación del padre de prestar alimentos en tanto no mejore su situación económica.

Petición a la que se opone la contraparte y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En materia de alimentos, la cuestión relativa a su cuantía ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Siendo cierto que la obligación de alimentos para con los hijos menores de edad alcanza connotaciones de obligación constitucional no lo es menos que para poder establecerla es necesario que se examinen las circunstancias que en cada caso concurran pudiéndose, incluso, llegar a la no fijación de suma alguna cuando el obligado al pago carezca por completo de todo medio económico con el que afrontar el pago.

El Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 17 de febrero de 2015 , de 12 de febrero de 2015 , reiterada por la de 10 de julio de 2015 o la de la 14 de noviembre de 2016 , ha admitido que de modo excepcional pueda suspenderse el pago de una pensión por alimentos ya fijada y desde luego el no fijar la pensión desde el momento mismo de la sentencia sin perjuicio de la posibilidad de una ulterior modificación por haberse producido un cambio de circunstancias.

Como señala, entre otras cosas, el Tribunal Supremo en sentencia 20 de julio de 2017 : ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'. Y añade: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '.



TERCERO.- En el asunto enjuiciado el Juzgado ya ha reconocido cierta precariedad económica, pero como quiera que no ha quedado demostrado que el padre carezca de medios que le impidan atender sus propias necesidades para abonar aquella pensión alimenticia en la cuantía del mínimo vital, forzoso resulta confirmar la resolución apelada.

Debe recordarse que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso ', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil . No estamos ante un escenario de pobreza absoluta, pues como señala la STS de 24 de abril de 2016 , aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte '.

En efecto, la suspensión o exoneración del pago de la pensión alimenticia tiene un carácter excepcional que puede dar lugar a aceptar la petición en tal sentido formulada en supuestos extremos en los que el alimentante carezca de los mínimos recursos para atender sus propias necesidades. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos. Así pues, sólo ante la justificación plena de la inexistencia de recursos económicos con los que afrontar el pago de una pensión alimenticia podría llegar a estimarse la petición formulada por el apelante pues lo normal debe ser fijar un mínimo vital que contribuya a los gastos del hijo menor de edad, y admitir sólo, con carácter excepcional, la suspensión del pago de los alimentos. Es decir, la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite, sin lugar a dudas, que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir, que no es el caso.

En conclusión, con los presupuestos fácticos fijados en la sentencia, y que no aparecen contradichos, este Tribunal estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación que se ha realizado en la instancia , por lo que ha de mantenerse la pensión por alimentos fijada, sin perjuicio de la posible revisión a que pudiera haber lugar si cambiaran las circunstancias económicas de las partes.



CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de guarda y custodia en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento que regula las relaciones paterno-filiales, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Ruiz Santos, en representación de D. Íñigo , contra la sentencia de fecha 8.6.2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia número 490/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.