Sentencia CIVIL Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 287/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00304/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000532 /2017
Recurrente: Leovigildo
Procurador: NURIA REVUELTA MERINO
Abogado: VICENTE IGNACIO MORÁN GONZÁLEZ
Recurrido: Angustia
Procurador: ESTHER ERDOZAIN PRIETO
Abogado:
SENTENCIA NUM. 304/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a veintinueve de octubre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 532/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N3 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 287/2018,
en los que aparece como parte apelante, D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dº. Nuria Revuelta
Merino, asistido por el Abogado D. Vicente Ignacio Morán González, y como parte apelada, Dª Angustia ,
representada por la Procuradora, Dª. Esther Erdozain Prieto, asistida por el Abogado D. Vicente Arias Pérez,

sobre acción de tutela sumaria de la posesión, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ
DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 5 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Revuelta Merino en nombre y representación de D. Leovigildo contra Dª. Angustia , absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda y con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 22 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Por el actor, D. Leovigildo , se formuló demanda contra Dª Angustia , en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión, alegando ser propietario de la finca que describe como Finca destinada a labor o labradío regadía en término de Ruiforco, Ayuntamiento de Garrafe de Torío (León),al paraje Huergas o Huertas, Polígono NUM000 , parcela NUM001 , cuya mitad actualmente es urbana y tiene como referencia catastral nº NUM002 y que linda por su parte Norte con camino que es el que enlaza con la vía pública y da acceso a la finca desde tiempo inmemorial y que, en el curso del mes de agosto de 2016, la demandada procedió a la sustitución del tejado de la edificación que linda con la propiedad del actor, habiendo recrecido y aumentado el tejado anteriormente existente mediante la instalación un de un alero de muy superior anchura al que anteriormente existía, así como un vierteaguas y un canalón, con engrosamiento superposición de un segundo muro sobre el antiguo en la esquina de la edificación de la demandada que es apreciable a simple vista, con lo que invade el vuelo de la zona de paso en 30cm., impidiendo con ello el paso de tractores, camiones, maquinaria agrícola y cualquier otro, interesando en el suplico de la demanda se dictara sentencia por la que declare haber lugar al interdicto y acuerde reponer al actor en la posesión del derecho al paso por el indicado terreno de la que ha sido despojado, condenando a la demandada a que reponga a su estado anterior el paso existente a que se refiere la presente demanda, debiendo recortar o biselar el alero construido en el vértice de la cumbrera de su edificación en una anchura de 30 cm., así como el vierteaguas y el canalón instalados, reponiéndolo en cuanto a su vuelo a su primitivo ser y estado, eliminando el canalón y su correspondiente bajante con las obras pertinentes para ello, todo ello a costa de la demandada y condenando asimismo a la misma al pago de las costas.

La demandada se opuso a la demanda alegando que es cierto que en el mes de agosto de 2.016 la misma y sus hijos procedieron a la rehabilitación del tejado de la edificación que linda con el actor, pero que en modo alguno se recreció y aumentó el tejado mediante la instalación de un alero de muy superior anchura al anteriormente existente y que el vierte aguas y el canalón tuvieron que colocarse por ser obligatorio recoger las aguas según las actuales ordenanzas municipales y que tampoco se engrosó ni se superpuso ningún segundo muro sobre el antiguo en la esquina de la edificación de la demandada, no invadiendo de ningún modo zona alguna de paso.

La Sentencia, de fecha 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de León, desestima la demanda y contra dicha sentencia se alza el actor, D. Leovigildo postulando la revocación de la misma a fin de que se dicte otra por la que se estime la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada en la demanda.

La demandada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - Consideran el recurrente que la sentencia impugnada ha llevado a cabo una incorrecta valoración de la prueba practicada pues, a su entender, de la misma se desprende la concurrencia de los requisitos que se exigen para que pueda prosperar la acción entablada de tutela sumaria de la posesión.

Con carácter previo debe recordarse que la finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para la tutela sumaria de la posesión, llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión, es la de proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 430, 441 y 446 del Código Civil, protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC, precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada Ley Procesal y 460.4º del Código Civil, que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

Expuesto lo anterior, respecto al caso que nos ocupa, y acreditada la realidad posesoria del paso, es decir, que el actor está utilizando el acceso o paso que alega perturbado, se torna en requisito básico y fundamental para que la acción de tutela sumaria de la posesión pueda prosperar la cumplida demostración por parte de la actora del hecho de la perturbación o el despojo, y que no ha transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo al momento de la presentación de la demanda.

El demandante señala como acto de despojo la ampliación por parte de la demandada del alero con ocasión de la reforma del tejado de su edificación que ha reducido el paso hacia su propiedad, que antes tenía una anchura de más de 2,40 metros a la altura del alero, de suerte que, si antes pasaban vehículos de más de 2'11 metros de ancho, ahora no lo pueden hacer.

Pues bien, el examen minucioso y ponderado de las pruebas practicadas, conduce a este Tribunal a estimar, compartiendo en cuanto a este extremo la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, que en el presente caso no se acredita por el actor la existencia del acto perturbador o de despojo.

Así el perito D. Jose Ramón y como expresamente hace constar en su informe (doc. nº 15 de la demanda), se limita en el mismo a medir 'la realidad existente al carecer de mediciones previas a la ejecución de la cubierta' en la edificación de la demandada, y exhibidas que le fueron en el acto del juicio las fotografías incorporadas al acta notarial de presencia de fecha 4 de febrero de 2009 (doc. nº 4 de la demanda), y las aportadas bajo los números 21, 22 y 24 con el escrito de contestación, manifestó la imposibilidad de determinar a la vista de las mismas si se había modificado el alero.

La testigo Dña. Herminia , propuesta por la actora, se limito a manifestar que antes entraban carros de bueyes, coches y camiones pequeños y ahora creía que no, pero sin señalar cual fuera la causa además de reconocer que no vive allí desde hace 50 años, por lo que se trata de una opinión personal con gran carga de subjetivismo y posiblemente distorsionada por el transcurso del tiempo y por ello con escaso, por no decir, nulo valor probatorio.

En cuanto a los testigos de la demandada, adquiere especial relevancia el testimonio prestado por D.

Luis Enrique , en cuanto que fue el albañil que reedifico el alero y quien manifestó que no le dio mayor anchura, que esta con las mismas medidas que tenía antes, que lo midieron antes y después para evitar problemas, y que, incluso, cuando se arregló la pared se consintió en redondear la esquina.

En cuanto a los testigos D. Juan Manuel y D. Ángel Jesús declararon igualmente que el tejado quedó igual que estaba.

En cuanto al canalón y vierteaguas tampoco se justifica impidan o dificulten el paso hacia la propiedad del actor.

Las consideraciones anteriores habrán de conducir a la desestimación del recurso e integra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO. - Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo , contra la sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número Tres de León, en autos de Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión núm.

532/2017, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.