Sentencia CIVIL Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 181/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/030010
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0030010
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 181/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1164/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: PATRICIA CASTILLO CEBRIAN
Recurrido/a / Errekurritua : Landelino
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL RUIZ GARCIA
SENTENCIA N.º: 304/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario nº 1164/2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº13
de Bilbao y del que son partes como demandante DON Landelino representado por la Procuradora Doña
Marta Arruza Doueil y dirigido por el Letrado Don Jose Miguel Ruiz Garcia, y como demandada ORANGE
ESPAGNE S.A., representada por el Procurador Don Zigor Capelastegui Cristobal y dirigida por la Letrada
Doña Pastricia Castillo Cebrian, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA
GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de enero de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: ' Estimo sustancialmente la demanda presentada por Landelino contra ORANGE ESPAÑA S.A.U. y condeno a la demandada a: 1. Mantener el descuento del 50 % en el coste de la factura de telefono que se pactó en el año 2007 por la portabilidad del numero NUM000 en los términos en los que se ha venido aplicando hasta ahora, es decir, a todas las lineas de las que sea titular y en tanto no se contrate una tarifa incompatible con dicha oferta.

2. Pagar al actor, en concepto de indemnizacion por el incumplimiento de dicha obligacion, la cantidad de 647,11 euros cobrado en exceso en las facturas emitidas desde enero de 2016 hasta septiembre de 2017, asi como al pago de lo que se haya podido cobrar en exceso en las facturas emitidas con posterioridad a esa fecha y hasta que se proceda al cumplimiento de lo ordenado en el punto primero.

Todo ello sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ORANGE ESPAGNE S.A.U.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sostiene en el recurso interpuesto por la representación de ORANGE ESPAGNE S.A.U.

frente a la sentencia apelada - que ha estimado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de ésta la demanda deducida por el Sr. Guillermo - que se ha realizado una incorrecta valoración probatoria en la primera instancia al basarse el razonamiento de la resolución impugnada en la comparación del presente supuesto de hecho con el que recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 25 de enero de 2017, en la que se entendió probada la existencia de un contrato con la promoción referida, extrapolando unos hechos seguidos en otro procedimiento para justificar los del presente pleito en que no se ha acreditado la existencia de ningún contrato entre las partes en el que se recoja la aplicación del 50% de descuento en su facturación para toda la vida, ya que si se recoge la aplicación de dicho descuento y así se desprende de las facturas aportadas, no se establece que la duración del mismo sea para toda la vida del actor, algo que además resulta totalmente imposible de llevarse a cabo en la realidad. Añade que el actor realizó varios cambios en tarifa en la línea proveniente de EUSKALTEL de modo que si ésta disfrutaba al inicio de descuentos y promociones asociados a la tarifa que tenía, éstos fueron eliminados con los cambios, siendo en enero de 2016 cuando el actor realizó un cambio de tarifa modificando las condiciones de la línea NUM000 , motivo por el que esta vez se dejó de aplicar dicho descuento en la facturación, cambio de tarifa que viene recogido en la factura del mes de enero de 2016 aportada como documento nº5 de la contestación a la demanda, no encontrándonos por tanto ante una modificación unilateral del contrato sino ante una novación contractual provocada por el actor.

Añade que además de los cambios de tarifa realizados la eliminación del descuento fue notificada no sólo al actor sino a todos los clientes y que, frente a lo apreciado por el juzgador de primera instancia, el documento nº 6 aportado no es una impresión de pantalla de la página web de esta apelante sino que es una información recogida de los propios sistemas internos de la compañía, que recogen todo lo concerniente a cada uno de los clientes, Afirma que se trata de un descuento inexistente en la actualidad y por tanto de imposible cumplimiento y añade que las obligaciones perpetuas son nulas pudiendo ser rescindidas por cualquiera de las partes las de duración indeterminada. Solicita por todo ello que se dicte sentencia en que, con total estimación del presente recurso, se revoque la sentencia de primera instancia con expresa condena en costas a la adversa en caso de oposición al mismo.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia debatida en la medida en que en lo esencial se recogen en ella las tesis que ha sostenido el proceso.



SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta alzada hemos de comenzar por significar que la resolución impugnada, por más que establezca elementos de comparación entre el caso de autos y el supuesto de hecho analizado en la sentencia de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial, de fecha 25 de enero de 2017, que constata la certeza de la existencia de promociones de esta demandada cual la que aquí se sostiene por la parte actora, no extrapola aquellos hechos para tener sin más por acreditados los aquí debatidos sino que valora el resultado probatorio que se ha obtenido en este proceso del que extrae la consecuencia - pese a la falta de aportación del contrato que fue suscrito por los litigantes en el año 2007 por el cual el actor, cliente inicial de EUSKALTEL, pasó a ser cliente de ORANGE ( AMENA )- de la existencia del compromiso asumido por la hoy recurrente ( 50% de descuento en facturación de telefonía para siempre ) para obtener como obtuvo como cliente al actor portando el número NUM000 ; criterio que compartimos cuando es de ver ( facturas documentos nºs 10 a 36 de la demanda ) que durante largos nueve años ORANGE practicó el referido descuento, además no solo a la línea procedente de EUSKALTEL sino a todas las líneas sucesivamente contratadas por el demandante.

Es en la facturación emitida por la demandada en el mes de enero de 2016 ( documento nº 38 de la demanda ) cuando desaparece este descuento, constando en ella como tarifa para el número NUM000 procedente de EUSKALTEL, junto a la anterior ' Habla 10 ' la tarifa ' Ardilla Pro ', lo que apunta al cambio de tarifa a mediados de este mes que se dice por la parte apelante, prosiguiéndose así en las siguientes facturaciones.

Sostiene por ello la recurrente que cuando el actor realizó un cambio de tarifa modificó las condiciones de la línea NUM000 , motivo por el que esta vez se dejó de aplicar dicho descuento en la facturación, no encontrándonos por tanto ante una modificación unilateral del contrato sino ante una novación contractual provocada por el Sr. Guillermo . Sin embargo, recayendo sobre esta parte la carga probatoria al respecto ( artículo 217 LEC ) se ha abstenido de aportar el contrato y condiciones aplicables a la tarifa Ardilla Pro impidiendo con ello conocer si esta contratación resulta incompatible y en qué medida con lo convenido anteriormente, en el año 2007; y decimos convenido porque no nos resulta asumible que la oferta en su día realizada por ORANGE para atraer clientes de EUSKALTEL fuera una mera ' estrategia comercial de fidelización para clientes de EUSKALTEL y no una obligación contractual ' como ha venido sosteniendo esta demandada, pues siendo oferta aceptada como lo fue por la contraparte quedó conformado el consentimiento contractual en los términos del artículo 1262 del Código Civil .

La ausencia de aportación del referido contrato o grabación de voz que le fue requerida a esta parte a instancia de la adversa no ha de redundar sino en perjuicio de quien debía acreditar lo que afirma, no siendo por demás admisibles las alegaciones vertidas en escrito de 14 de noviembre de 2017 que daba respuesta a tal requerimiento manifestando carecer de los contratos requeridos por razón de su antigüedad pues el cambio de tarifa a que nos referimos es del mes de diciembre de 2015.

De otro lado, coincidimos con lo razonado en la sentencia debatida acerca de la carencia de mayor valor probatorio del documento nº 6 de la demanda, cuya efectiva remisión al demandante carece de refrendo alguno, que no lo son las manifestaciones de esta misma parte. De tal manera que tan siquiera resulta que se hubiera comunicado al actor el cese de la promoción del 50%. Por demás tal y como también se razona por la juzgadora a quo la demandada no ha invocado en apoyo de su actuación unilateral las previsiones del Real Decreto Ley 13/12, de 30 de marzo, lo que ha de quedar fuera de análisis en tanto no constituye causa de oposición a la demanda, como tampoco nada al respecto se sostiene en el escrito de recurso.

Finalmente decir que tampoco se acredita la imposibilidad de cumplimiento de lo acordado; que lo que se viene afirmando de adverso y se acepta en la resolución recurrida no es una obligación perpetua sino en tanto dure la vida del contrato; y que si cierto es que la doctrina viene admitiendo en determinados supuestos y con matizaciones el desistimiento unilateral en los contratos de duración indefinida, lo que ocurre aquí no es que la apelante pretenda un desistimiento del contrato sino exclusivamente de una de las condiciones asumidas en el mismo lo que es bien distinto.

Procede por todo ello la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1164/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 018118. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.