Sentencia CIVIL Nº 304/2018, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 745/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE:20.05.2-17/004653

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2017/0004653

Procedimiento /Prozedura:Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 745/2018 - D

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 275/2017

Demandante /Demandatzailea: Ruperto

Abogado/a /Abokatua:

Procurador/a /Prokuradorea:

Demandado/a /Demandatua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA SERVICIOS SOCIALES

Abogado/a /Abokatua:

Procurador/a /Prokuradorea:

S E N T E N C I A Nº 304/2018

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D./D.ª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Fecha: veintiséis de octubre de dos mil dieciocho

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de la sección sexta del concurso abreviado nº 275/17, siendo partes, por un lado, la ad. concursal y el M. Fiscal y, por otro, la concursada INICIATIVA COLINA Y FERNANDEZ S.L. y D. Ruperto , ambos en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a los siguientes hechos:

- La colaboración del deudor con la ad. concursal ha sido nula, a pesar de los numerosos requerimientos al efecto realizados. Tampoco ha colaborado con el Juzgado haciendo caso omiso a los requerimientos de documentación efectuados.

- La concursada no ha depositado las cuentas anuales de los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

- Los libros oficiales de los ejercicios 2014, 2015 y 2016 no estan legalizados.

- Han salido fraudulentamente bienes del patrimonio del deudor: la persona afectada por la calificación, Sr. Ruperto , a través de una pagina web, continua vendiendo articulos y obteniendo ingresos, pero se desconoce a través de que empresa está facturando, lo que induce a pensar que se está despatrimonializando la concursada en beneficio de otras sociedades o del propio Sr. Ruperto .

- Ha existido un retraso culpable en la solicitud de concurso, que ha provocado una agravación de la situación insolvente. Estamos ante un concurso necesario y entiende el administrador concursal que existe una incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias desde el ejercicio 2013.

Por ello entendía la Ad. Concursal que el concurso debía de ser declarado culpable, siendo la persona afectada el administrador social D. Ruperto , respecto del que se pedía la inhabilitación durante un periodo de 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo de tiempo; igualmente, que se le condene a la perdida de cualquier derecho que éste tuviera como acreedor concursal o contra la masa y a la responsabilidad por la cobertura del déficit en la cantidad de 76.206,38.

El Ministerio Fiscal presento dictamen, pidiendo la calificación culpable y con propuesta de personas afectadas y consecuencias, en terminos similares a los del Ad. concursal.

SEGUNDO.-Dada audiencia al deudor, y emplazado el propuesto como afectado, no se personaron, siendo declarados en rebeldía.

TERCERO.-Al no proponerse prueba, los autos quedaron vistos para resolver.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal.

La concursada y el propuesto como afectado no comparecen y son declarados en rebeldía.

La rebeldía en la sección de calificación no debe de suponer la automática sentencia calificando el concurso de culpable.

Según las normas procesales civiles generales de subsidiaria aplicación al concurso, art. 496.2 de la LEC , la rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda, de tal manera que el proceso ha de continuar a fin de que quienes sostienen la calificación culpable del concurso puedan acreditar, en su caso, los hechos relevantes que determinan dicha calificación.

Ello supondrá que si el informe de la administración concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal no contiene petición expresa de práctica de otros medios de prueba que no sean los documentales, deberán quedar las actuaciones para dictar sentencia, que es lo que ocurre en este caso.

SEGUNDO.-El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación y complices, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de las personas afectadas para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del deficit' ( art. 172bis'.La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices, así como motivar su imputación; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse y ser partes, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, pero no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la practica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.

TERCERO.-Los hechos objeto de imputación hay que enfocarlos de forma relacionada en función de las presunciones estgablecidas en el art. 164.2.1º de la L.C ., como 'incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad.' y en la prevista en el art. 165.1.2º como falta de colaboración absoluta con el administrador concursal y el Juez del concurso; de la primera se deduce que no basta con una irregularidad contable para que el concurso sea declarado culpable, sino que la misma sea de tal relevancia que afecte de forma decisiva para la comprensión de la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad; por ello, independientemente de que la irregularidad contable exista debe de ser de tal entidad que suponga el efecto de dar una información sesgada que induzca a error o impida comprender o conocer la verdadera situación de la concursada.

A tal respecto, consideramos que las irregularidades apreciadas por las ad. concursal, tanto la falta de legalización de libros, como la falta de deposito de cuentas, son reveladoras no solo de esas circunstancias, sino de un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, por cuanto que el administrador de la concursada no ha facilitado a la ad. concursal acceso a la contabilidad, cuentas bancarias, ni ha facilitado información alguna de los bienes, trabajadores, reclamaciones y actividad general de la empresa, ni ha aportado en el concurso los documentos a que se refiere el art. 6 de la L.C ., para lo que fue requerido por el Juzgado; esta falta de colaboración absoluta, que no ha permitido al ad. concursal el acceso a la contabilidad, es detonante de un incumplimiento sustancial en la llevanza de la misma en unión de la ausencia de deposito de cuentas y de libros legalizados apreciada por el ad. concursal

En segundo lugar, la falta abasoluta de colaboración y la no aportación de los documentos exigidos por el art. 6 L.C . supone la forma mas flagrante de falta de colaboración con la ad. concursal y el Juez del Concurso, lo cual ha impedido al ad. concursal conocer el destino de los activos de la concursada y la verdadera masa pasiva de la misma, lo cual incide directamente en una agravación de la situación del concurso y perjuicio para los acreedores ( art. 165.2º) L.C .

Ha quedado acreditado, pues no ha sido negado de contrario, la existencia previa de mercancías en la fecha en que el ad. concursal se presenta en el local de la calle Echaide que se señaló como sede de la empresa (día 28-5-2017) y que las mismas eran sacadas al exterior por una persona que se encontraba en su interior; tambien que dichas mercancías ya no estaban el seis de junio en que cursa la segunda visita el ad. concursal. Si a ello unimos que por parte de la ad. concursal se ha comprobado, aportando documentación justificativa (anexos 25 y 26 del informe de calificación) que el administrador de la empresa, a traves de las paginas web www.mikelkolino.com y www.mikelkolinoblog.com y de la cuenta de correo tienda51pro@gmail.com sigue gestionando y aceptando pedidos, se puede considerar acreditado que se han sustraido a la masa activa mercancias y que las mismas estan siendo vendidas sin que haya ingresos en la concursada derivados de tales operaciones.

Estos hechos, en todo caso, no se justifican que se hayan realizado en el momento previo al concurso, cuando la presuncion del apartado 5º del art. 164.2. exige que las salidas fraudulentas sean en los dos años anteriores a la declaración, sino que, mas bien, parece referirse a actos posteriores a la declaración, que no pueden subsumirse en esta presunción.

Por ultimo, la concursada incurrió en imcumplimiento generalizado de obligaciones tributarias desde el ejercicio 2013, tal como se desprende de las certificaciones emitadas por la Hacienda Foral como base a sus comunicaciones de crédito y que se acompañan al informe como anexo 27; ello es un hecho revelador de la insolvencia, tal como establece el art. 2.4.4º L.C . y supone (puesto que, además, el concurso es necesario) un incumplimiento, desde el ejercicio 2.014, de la obligación de solicitar el concurso, con el incremento de la deuda tributaria durante todo el periodo hasta la declaración.

Ha existido, por tanto un incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso que ha agravado la situación insolvente ( art. 165..1º L.C .)

De todo lo anterior se desprende con claridad que el concurso se debe de declarar culpable.

CUARTO.-La persona afectada por la calificación del concurso debe de ser el administrador de la empresa, persona responsable de las actuaciones que han determinado la calificación y unica propuesta como afectada por el ad. concursal

De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del administrador para la administración de bienes ajenos con la duración de 15 años, maxima sanción solicitada y que es ajustada a los hechos referidos, en particular a la falta de una minima presencia y colaboración en el procedimiento concursal que ha impedido la normal tramitación del mismo y la mayor satisfacción de los acreedores.

No se justifica que el administrador sea acreedor concursal o contra la masa, por lo que no hay que hacer ningún pronunciamiento al respecto.

Respecto de la responsabilidad del art. 172.bis, este precepto dispone la previsión de una responsabilidad concursal; en concreto, la citada norma dispone que:'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del deficit'.

En el caso presente, la gravedad y variedad de las conductas y omisiones que determinan la calificación culpable del concurso y influencia de todas ellas en la situación de insolvencia hace al administrador acreedor a la responsabilidad concursal, que ciframos en la suma de 76.206,38. euros, al entender justificadas las consecuencias económicas de las conductas apreciadas y ser la suma pedida, por razones de congruencia.

QUINTO.-De conformidad con el art. 394 de la L.C ., dada la calificación culpable del concurso, se condena en costas a la parte demandada.

Fallo

Se califica como culpable el concurso del deudor INICIATIVA COLINA Y FERNANDEZ S.L.

La calificación de culpable afecta a D. Ruperto , al que se inhabilita por 15 años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo y a la responsabilidad por la cobertura del déficit en la cantidad de 76.206,38. euros

Se condena a la parte demandada en las costas del incidente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196......, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 26 de octubre de 2018.