Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 151/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AU DIENCIA PROVINCIAL
SE CCION PRIMERA
AL BACETE
Apelación Civil nº 151/2019
Juzgado de Violencia nº 1 de Albacete. Modif. Medidas cont. nº 44/15
APELANTE: Alexander
Procurador: Rafael Romero Tendero
APELADO: Agueda Procurador: Margarita Gómez Moreno
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 304/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos.Sres.
Presidente
D. César Monsalve Argandoña Magistrados
D. José García Bleda
D. Manuel Mateos Rodríguez
En Albacete, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas nº
44/15 seguidos ante el Juzgado de Violencia nº 1 de Albacete y promovidos por D. Alexander contra Dª.
Agueda , con intervención del MINISTERIO FISCAL, y cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud
de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2.018 por la Ilma. Sra.
Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Albacete, interpuso el referido demandante.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas instada por la representación procesal de don Alexander contra doña Agueda Y NO PROCEDE LA MODIFICACION de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el pasado 13 de diciembre de 2.013 en los Autos de Divorcio 37/2.013, sentencia confirmada parcialmente por la sentencia dictada el pasado 11 de noviembre de 2.014 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete y por ello: 1º.- No procede acceder a la modificación interesada por la representación procesal de don Alexander en relación a la modificación del régimen de visitas fijado a favor del padre respecto de las dos menores en la sentencia de representación procesal de don Alexander sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el pasado 13 de diciembre de 2.013 en los Autos de Divorcio 37/2.013 y por tanto no se accede al régimen de visitas solicitado en la demanda de modificación de medidas interesado por dicha representación procesal.

2º.- No procede fijar un régimen de comunicación telefónica a favor de don don Alexander respecto de las dos menores Lorenza y Gabriela . 3º.- Mantener el importe de las obligaciones económicas fijadas a cargo de don Alexander fijadas en la sentencia dictada por la Sección Primera de la AP de Albacete de 11 de noviembre de 2.014 a favor de doña Agueda y de las dos menores Lorenza y Gabriela .- SE ESTIMA INTEGRAMENTE la Demanda Reconvencional de Modificación de Medidas Definitivas instada por la representación procesal de doña Agueda contra don Alexander , acordándose la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el pasado 13 de diciembre de 2.013 en los Autos de Divorcio 37/2.013, sentencia confirmada parcialmente por la sentencia dictada el pasado 11 de noviembre de 2.014 , en lo que se refiere a la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad de las dos menores Lorenza y Gabriela a favor de la madre doña Agueda .- No procede la imposición de costas procesales a ninguna de las partes debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Se MANTIENEN INALTERABLES EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS NO AFECTADOS POR LA PRESENTE RESOLUCIÓN DE LA SENTENCIA de divorcio dictada por este Juzgado el pasado 13 de diciembre de 2.013 en los Autos de Divorcio 37/2.013, revocada parcialmente la sentencia dictada el pasado 11 de noviembre de 2.014 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete .- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete, que deberá presentarse en este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458 Y SIGUIENTES de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, haciendo saber a las partes que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1- 2.009, de 3 de noviembre de 2.009, se hace saber a las partes la necesidad de constituir depósito mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado por importe de CINCUENTA EUROS para interponer recurso de apelación contra la presente resolución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección de la Letrado Dª. Antonia Pérez Ortega, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada, representada por la Procuradora Dª. Margarita Gómez Moreno, bajo la dirección de la Letrado Dª. Carmen Rey Bravo, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se presentó escrito cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se señaló día y hora para la celebración de la vista del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 18 de junio de 2.019, en cuyo acto informaron los letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. César Monsalve Argandoña .

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alexander interpuso demanda contra Dª. Agueda en solicitud de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 13 de Diciembre de 2013 . En concreto, pedía el demandante lo siguiente: 1/ Fijación de un derecho de visitas a su favor y respecto de las dos hijas menores del matrimonio llamadas Lorenza y Gabriela , derecho de visitas que comprendería los fines de semana alternos, en concreto los sábados y domingos en el horario que determine el centro penitenciario donde el demandante se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad. Igualmente pedía la fijación del derecho a comunicarse telefónicamente de lunes a viernes con sus hijas con la duración máxima que permita el centro penitenciario.

2/ Se sustituyera la obligación de pago de las pensiones de alimentos y compensatorias, así como el pago de la indemnización por dedicación al hogar fijadas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Rollo de Apelación 102/2.014 , por la adjudicación a la demandada e hijas en pleno dominio de la vivienda y anexos privativa del actor sita en la AVENIDA000 número NUM000 , Bloque NUM001 - NUM002 NUM003 de la localidad de Albacete. Esta petición fue renunciada por el actor en su escrito de contestación a la demanda reconvencional de fecha 29 de Diciembre de 2015.

A dicha demanda se opuso la Sra. Agueda rechazando que se hubiera producido una alteración sustancial de las circunstancias existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que justificase la modificación de las medidas interesadas por el actor. Además, formuló reconvención solicitando se le atribuyera el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de las dos hijas comunes atendida la imposibilidad del padre de compartir dicho ejercicio al estar cumpliendo penas de prisión en establecimiento penitenciario.

Se opuso a dicha demanda reconvencional el Sr. Alexander y, además, modificó su demanda inicial de modo que, después de renunciar la petición de sustitución de la obligación de pago de las pensiones de alimentos y compensatorias así como el pago de la indemnización por dedicación al hogar por la adjudicación a la demandada e hijas en pleno dominio de la vivienda sita AVENIDA000 número NUM000 , Bloque NUM001 - NUM002 NUM003 de la localidad de Albacete, renuncia a que antes nos hemos referido, añadió otras medidas cuya modificación pretendía y que fueron las siguientes: 3/ Fijación de una pensión alimenticia a favor de sus hijas de 70 euros para cada una de ellas y con efecto retroactivo al día 21 de Noviembre de 2013, fecha en que se dictó la sentencia de condena penal del demandante.

4/ Atribución a la Sra. Agueda y sus hijas del uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio conyugal.

5/ No procedencia del establecimiento de pensión compensatoria ni de indemnización por la realización de trabajo para la casa reconocida a la Sra. Agueda con efecto retroactivo al día 21 de Noviembre de 2013, fecha en que se dictó la sentencia de condena penal del demandante.

6/ Adopción con carácter de urgencia de la medida de atención psicológica de las menores para corregir la imagen alterada que las niñas tenían con respecto a su padre, y con su resultado emisión de informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados al objeto de normalizar un régimen de visitas del padre respecto de sus hijas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr.

Alexander rechazando modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 13 de diciembre de 2013 - parcialmente modificadas a través de sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 11 de Noviembre de 2014 - y estimó en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por Dª Agueda , atribuyendo a la misma el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre las dos hijas comunes.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Alexander suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad las peticiones contenidas en su escrito de demanda y de contestación a la demanda reconvencional interpuesta de contrario, que ya han sido reproducidas en párrafos anteriores.

La Sra. Agueda se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

El Ministerio Fiscal se opuso en parte al recurso de apelación, solicitando que se fijase un régimen de visitas del padre a favor de la hija menor de fines de semana alternos, de carácter progresivo y en el Punto de Encuentro Familiar, debidamente supervisadas por los profesionales de dicho centro, quienes deberán informar de la evolución positiva o negativa de tal régimen de visitas. Se opuso al establecimiento de un régimen de comunicaciones telefónicas con el padre, a la rebaja de la pensión alimenticia y a la retirada de ajuar de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Finalmente, solicitó que se dejase sin efecto la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre acordada en la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- El confuso y asistemático escrito de recurso comienza con un primer motivo de apelación que se enuncia como 'infracción de normas y garantías procesales' , en el que se invoca la infracción del art.

187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la obligación de facilitar copia de las sesiones de grabación a las partes, de los arts. 228 y 389 relativos a la obligación de resolver el incidente de nulidad de actuaciones planteado, y del art. 447 sobre obligación de dictar sentencia en plazo. Se alega igualmente la vulneración del derecho de defensa al no haberse practicado informe pericial sobre la existencia de alienación parental.

Ello no obstante, estas alegaciones no se acompañan de una petición de nulidad de actuaciones o de otra clase, sino que a continuación se enlazan con el segundo motivo de apelación, que se enuncia como 'error en la apreciación de la prueba' , en que inicialmente se denuncia que la sentencia de primera instancia no ha tomado en consideración que el Sr. Alexander se encuentra en la actualidad en régimen de semilibertad, pasándose a continuación a relacionar providencias, alegaciones de parte y diligencias de ordenación obrantes en el procedimiento y finalizando con la referencia a la petición de nulidad que efectuó la parte apelante contra la negativa inicial del Juzgado a entregar copia de la grabación de las sesiones del juicio -decisión errónea que fue debidamente rectificada por el Juzgado a través de Providencia de 21 de Diciembre de 2018 autorizando la entrega de copias solicitadas salvo las relativas a la exploración de las menores-. Y tras todas estas consideraciones recogidas en los dos primeros motivos de apelación se continúa con el tercer motivo de recurso en el que, ya propiamente, se combaten por el apelante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que deniegan el derecho de visitas solicitado por D. Alexander respecto de sus hijas y acuerdan el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre. A pesar de lo confuso y farragoso de este tercer motivo podemos extraer que como argumentos en contra de la negación del derecho de visitas se esgrime que el Ministerio Fiscal se mostró favorable al establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre respecto de Gabriela , la hija pequeña, y también que el Ministerio Público se opuso al ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de Dª Agueda . Igualmente destaca el apelante que el informe del Equipo Psicosocial de 27 de Enero de 2017 no rechaza la posibilidad de comunicación del padre con sus hijas cuando disfrute de algún permiso penitenciario.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Comenzaremos recordando, como ya hace la sentencia de primera instancia, que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el caso que nos ocupa, la Sala sí considera que se ha producido esta alteración de circunstancias que justifica el reconocimiento a favor del padre de un régimen de visitas tutelado respecto de su hija pequeña en el Punto de Encuentro Familiar. Es cierto, como se dice por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el derecho de visitar a sus hijas y tenerlas en su compañía fue reconocido al Sr. Alexander en la sentencia de divorcio dictada en fecha 13 de Diciembre de 2013 . Pero igualmente cierto es que su efectividad aparecía condicionada a que no se produjese la condena de D. Alexander a pena de prisión en el procedimiento penal seguido contra el mismo, hecho que se produjo y que, por tanto, determinó la suspensión inmediata del régimen de visitas que se había reconocido al padre en esa sentencia.

Ello significa que, a pesar de que formalmente el apelante tuviera reconocido en dicha sentencia un régimen de visitas con respecto a sus hijas, materialmente el mismo no se podía ejercer por haberse cumplido la condición de que dependía la suspensión de su ejercicio. Es por ello que la nueva situación penitenciaria del Sr. Alexander que expresa la documental aportada por el mismo junto a su recurso de apelación -que revela que en Agosto de 2018 se había propuesto por la Junta de Tratamiento del establecimiento la aplicación al mismo del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario , que contiene salidas diarias del penado para poder trabajar y de fines de semana alternos para cumplir el derecho de visitas con respecto a sus hijas- permite considerar acreditado que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, en que el padre ingresó en prisión y el derecho de visitas quedó automáticamente suspendido. E importa destacar que esta nueva situación penitenciaria que resulta de esa propuesta de la Junta de Tratamiento -nueva situación que igualmente fue reconocida por la letrada de la apelada en el acto de la vista refiriendo que su cliente había tenido conocimiento oficioso de ese nuevo régimen penitenciario y que se había correspondido con el aumento de la pensión recibida de parte del Sr. Alexander - es la única que podemos valorar en esta resolución pues ha resultado acreditada ex art.

752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que podamos valorar ni tomar en consideración la alegada por la apelada en el propio acto de la vista relativa a una supuesta revocación de ese nuevo régimen penitenciario reconocido al Sr. Alexander en Agosto de 2018, dado que dicho extremo no se acreditó documentalmente o de otro modo y, por tanto, no nos consta como hecho probado. Por tanto, de haberse producido realmente esa revocación, tal y como se dijo por el Ministerio Fiscal, las partes deberán acudir a un nuevo procedimiento de modificación de medidas para adoptar las necesarias a ese nuevo régimen.

Efectuadas estas precisiones, diremos que el lógico deseo del padre de retomar la relación normal que tenía con sus hijas antes de entrar en prisión -y que revela la prueba testifical y documental practicada en autos- merece una valoración positiva. Ahora bien, como es sabido, el principio favor filii, consagrado en los arts. 92 , 94 y 103 del Código Civil así como en nuestra Constitución, impone que toda resolución judicial que pueda afectar a menores atienda primordialmente a su interés, es decir, que se adopte siempre en busca del superior beneficio de estos. En materia de visitas con el progenitor no custodio, el art. 94 del Código Civil establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía' . El precepto dice a continuación que el Juez determinará el tiempo y modo de ejercicio de este derecho de visitas condicionando la suspensión o limitación de tal derecho del progenitor no custodio 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' . Y es así que en el caso que nos ocupa concurren con evidencia circunstancias que obligan a modular la forma en que debe desarrollarse este derecho de visitas, más aún a la vista del resultado que ofrecen dos pruebas de importancia practicadas en el procedimiento, a saber, la exploración de las propias menores y el último informe emitido por el Equipo Psicosocial en fecha 23 de Enero de 2017. La exploración de ambas menores reveló que ninguna desea tener relación con su padre. Es verdad que la opinión de los menores no es definitiva para que el Tribunal decida el régimen de guarda y custodia o el de visitas respecto del progenitor no custodio, pero sí puede ser indicativa o relevante, singularmente si como ocurre en el caso que nos ocupa las niñas tenían 16 y 13 años cuando se realizó su exploración. Diremos incluso que la prueba es muy relevante atendida la edad de Lorenza , la hija mayor, que en pocos días cumplirá 17 años. Como hemos repetido en otras ocasiones, cercana la mayoría de edad de los hijos, las sentencias no pueden servir para imponer o restaurar afectos debiendo ser las propias partes implicadas, sobre el presupuesto de la libertad personal, las que intenten recuperar o normalizar una relación deteriorada.

En cuanto al informe psicosocial de 23 de Enero de 2017, tampoco aconseja ese contacto entre padre e hijas, señalando que 'Se observa en Lorenza y Gabriela y ambas refieren una negativa a relacionarse con su padre, una actitud que no se aprecia influenciada por su progenitora, como así se pretende y se quiere hacer ver, sino que más bien la actitud manifestada en estos años por miembros de la familia paterna ha facilitado este rechazo evidente por parte de Lorenza y Gabriela de relacionarse con la familia de su padre y hacia el propio progenitor. Respecto a un posible contacto telefónico entre las menores y su padre, no se considera ni apropiado ni conveniente en la actualidad visto el estado emocional de Lorenza y Gabriela '. Ello no obstante, el informe deja abierta la posibilidad de esa comunicación cuando el padre disfrute de permisos penitenciarios señalando que 'En relación a la posibilidad de comunicación entre las menores y el progenitor, una vez éste disfrute de algún permiso penitenciario, se considera necesaria una nueva valoración cuando dicha situación se produzca' . Es por ello que, atendida esta posibilidad indicada en el informe psicosocial y el nuevo régimen penitenciario reconocido al Sr. Alexander , exclusivamente con respecto de su hija pequeña, Gabriela - pues ya hemos dicho que con respecto a la hija mayor no cabe establecer un derecho de visitas atendida su edad-, la Sala entiende al igual que el Ministerio Público que por su edad cabe intentar ese acercamiento que desea el padre al objeto de desarrollar el derecho de visitas que reconoce el art. 94 del Código Civil al progenitor no custodio, sin que las razones ofrecidas por la menor para negarse a relacionarse con su padre -dice que se 'agobia y se pone muy nerviosa' - se estimen objetivamente suficientes para impedir dicho contacto. Obviamente, atendido el tiempo transcurrido sin contacto entre padre e hija y siguiendo la indicación de los psicólogos y la petición efectuada al respecto por la parte apelada en la vista de la alzada, el mismo deberá desarrollarse de modo progresivo y supervisado en el Punto de Encuentro Familiar durante los fines de semana alternos en que el padre disfrute de permisos penitenciarios de salida, debiendo informar dichos profesionales al Juzgado acerca de la forma de llevarlo a efecto desde su inicio, de su evolución y, con ello, de la procedencia de su continuación o revocación.

En cuanto a los contactos telefónicos, atendido el informe elaborado por el Equipo Psicosocial, la Sala entiende que en el momento actual no es conveniente acordarlo con respecto a Gabriela -obviamente tampoco respecto a Lorenza por los mismos argumentos indicados anteriormente- debiendo estarse a lo que aconseje la evolución ofrecida por el régimen de visitas en el Punto de Encuentro.



TERCERO.- En este mismo motivo de recurso el apelante solicita se revoque el pronunciamiento que hace la sentencia de primera instancia de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad sobre las menores a su madre. Y se apoya dicha petición en el hecho de que el Ministerio Fiscal se opuso a dicha pretensión de Dª Agueda .

La Sala entiende que esta pretensión no puede tener acogida. En primer lugar, debemos comenzar señalando que el hecho de que no se solicitase esta medida con anterioridad por la madre no le impedía hacerlo con ocasión del procedimiento de modificación de medidas promovido de contrario, una vez constatada la imposibilidad ordinaria de la toma de decisiones conjuntas por ambos progenitores relativas a las hijas comunes. En segundo lugar, contra lo que se indica en el recurso de apelación, D. Alexander no ha sido privado de la patria potestad sobre sus hijas. Las graves penas impuestas al mismo en el procedimiento penal lo fueron por graves delitos cometidos contra quien era su esposa, pero en dicha sentencia no se recoge pena de privación de la patria potestad sobre sus hijas. Tampoco se ha realizado pronunciamiento semejante de privación de patria potestad ni en el inicial procedimiento de divorcio, ni en este de modificación de medidas.

Lo que se ha acordado ahora es el ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad sobre las hijas menores, pronunciamiento habitual a favor de uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, por cualquier razón, del ejercicio conjunto por ambos. En efecto, el párrafo quinto del art. 156 del Código Civil dice que 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'. También el art. 92.4 del mismo texto legal prevé que el Juez pueda decidir, en beneficio del hijo común, que la patria potestad se ejerza en exclusiva por uno de los progenitores. La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a la misma, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre de 1.989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución. En este punto es importante distinguir lo que es la titularidad de la patria potestad del ejercicio de la misma. Este último supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc, de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio.

Aplicando estas consideraciones al supuesto de autos la Sala considera correcta la decisión adoptada en la instancia. Por más que exista una voluntad favorable del Sr. Alexander a respetar las decisiones adoptadas por la madre respecto de las hijas comunes, no cabe obviar que D. Alexander , aún bajo un régimen atenuado, se encuentra interno en un establecimiento penitenciario cumpliendo penas privativas de libertad, circunstancia que con evidencia imposibilita la prestación por su parte a las hijas comunes de esa asistencia de todo orden que caracteriza el ejercicio ordinario de la patria potestad. Y si a ello se une la circunstancia de que el apelante tiene prohibida toda comunicación con la madre de las niñas, resulta más evidente que no puede participar en la toma diaria de todas esas decisiones que afectan a Lorenza y Gabriela , decisiones que incluso puede llegar a ser urgentes y que ante esa imposibilidad de asistencia y comunicación con la madre se dificultarían enormemente. En definitiva, el ejercicio exclusivo por la madre de esa patria potestad -decisión que, repetimos, no implica privar al padre de la patria potestad sobre sus hijas- es la medida que en las circunstancias actuales más beneficia el interés de las niñas, principio que como hemos dicho debe informar toda decisión que se adopte por los Tribunales relativa a los hijos. Y ello, por supuesto, sin perjuicio de que la madre pueda informar al padre -lógicamente a través de tercera persona- de todas las decisiones relevantes relativas a las hijas que adopte en ejercicio de esa patria potestad.



CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso se combate por el apelante la desestimación que la sentencia de primera instancia hace de su pretensión de rebaja de la pensión alimenticia que ha de satisfacer a favor de sus hijas. Asegura el apelante que la situación de crisis económica que sufría se agravó con su entrada en prisión y que pese a participar en distintas sociedades en la actualidad las mismas se encuentran prácticamente sin actividad, con resultados negativos y pérdidas. Considera debidamente acreditada esta situación de falta de solvencia económica con la prueba documental y de averiguación patrimonial efectuada en este procedimiento. Se afirma que la capacidad para generar recursos y poder atender a sus hijas depende de su situación penitenciaria, se afirma que la madre percibe más de 2000 euros mensuales por su trabajo y tiene ayudas sociales por la enfermedad que padece la pequeña Gabriela . Finalmente, se asegura que en la situación de prisión atenuada que disfruta sí podría abonar una pensión alimenticia de 600 euros mensuales, 300 euros para cada una de sus hijas, pensión que considera suficiente para contribuir a los alimentos de las menores, más aún tomando en cuenta que la necesidad de vivienda de las menores está debidamente cubierta a través del uso y disfrute que tienen atribuido la madre e hijas sobre la vivienda de su propiedad.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, debe rechazarse esa petición de aplicación retroactiva al día siguiente al de ingreso en prisión del apelante de cualquier pronunciamiento que eventualmente acordase la reducción de la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas comunes del matrimonio. La cuestión viene resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2.014 , que nos dice ' Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 EDJ 2008/185056 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto ( art. 148 del Código Civil ) a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo' , y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente '.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo de la pretensión, el rechazo de la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas del apelante en la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 11 de Noviembre de 2014 deriva del hecho de que no ha quedado acreditada a través de la prueba practicada que la capacidad económica del Sr. Alexander se haya reducido desde aquel momento al actual.

Ya en aquella sentencia se tomó en consideración para reducir la pensión alimenticia que se había fijado en la sentencia de divorcio de primera instancia que D. Alexander había ingresado en prisión, que no podía desarrollar su actividad profesional y que ya contribuía en especie al alojamiento de sus hijas mediante la atribución a las mismas y a su madre del uso y disfrute de la vivienda de la que es titular privativo. Y también se decía que no aparecía en modo alguno acreditado que el mismo debiera 1.377.000 euros -a los que de nuevo se refiere el apelante en este recurso- pues el documento aportado para tratar de probarlo era difícilmente inteligible, y además no expresaba con claridad si el riesgo que refleja es por responsabilidad única o solidaria o subsidiaria de otras personas, físicas o jurídicas. Llegados a este punto, es claro que no cabe analizar de nuevo en este procedimiento las cuestiones examinadas y resueltas en aquél. La reducción de la pensión alimenticia que debe pagar el Sr. Alexander a favor de sus hijas exigía no solo la alegación de la disminución de capacidad económica posterior a la sentencia de Diciembre de 2013 modificada parcialmente por la dictada por esta Sala en fecha 11 de Noviembre de 2014 -la demanda de modificación se interpone apenas cinco meses después de esta última sentencia, en Abril de 2015- sino, especialmente, una prueba rigurosa y fehaciente de esa disminución de capacidad económica, prueba que desde luego no se alcanza con las alegaciones y documental que se acompañan al escrito de 14 de Abril de 2016, que de nuevo viene referida a pagos anteriores a la sentencia de divorcio de Diciembre de 2013 y, por tanto, repetimos que ya fueron objeto de valoración en dicha sentencia y en la de apelación de 2014, no pudiéndose revisar en este procedimiento de nuevo dichas cuestiones. Además de que, como se dice en la sentencia ahora recurrida, no se acreditan muchos de esos pagos, por ejemplo a Letrados, que se dicen efectuados. Pero es que, a mayor abundamiento, ocurre que con este nuevo régimen de prisión atenuada que disfruta el apelante desde Septiembre de 2018, resulta imposible considerar que haya disminuido su capacidad económica pues según resulta de la propuesta de la Junta de Tratamiento que el propio Sr. Alexander aporta con su recurso disfruta de salidas de lunes a sábado, precisamente para la realización de actividades laborales como técnico comercial y proyectos en DIRECCION000 . y en DIRECCION001 . e impedir 'mayores problemas de organización y gestión en las empresas y poder subvenir a las necesidades económicas de sus hijas' , de modo que solo cabe entender que su situación económica será mejor que cuando se dictó la sentencia de divorcio que, modificada por esta Audiencia, fijó una pensión alimenticia a cargo del apelante y en favor de sus hijas de 1.000 euros mensuales.

Revelador de esa mejor capacidad económica es el hecho reconocido por la apelada de que desde que se encuentra en esa nueva situación de prisión atenuada D. Alexander ha venido abonando más cantidad en concepto de pensión, aunque sin alcanzar la fijada por dicha sentencia.



QUINTO.- El último motivo de recurso combate la fijación de una pensión compensatoria de 600 euros mensuales y de una indemnización de 43.000 euros del art. 1.438 del Código Civil por compensación del trabajo para la casa, ambas a favor de Dª Agueda .

El motivo, con evidencia, debe ser desestimado desde el momento en que la sentencia de primera instancia que es objeto de apelación no ha fijado pensión compensatoria ni fijado ninguna indemnización del art. 1.438 del Código Civil a favor de Dª Agueda . Ello se acordó en la sentencia de divorcio dictada en Diciembre de 2013. Aquella sentencia ya se apeló y por esta Sala se dictó la sentencia de 11 de Noviembre de 2014 , que redujo la pensión compensatoria a la cantidad de 300 euros mensuales y redujo la indemnización solicitada por la vía del art. 1.438 del Código Civil a 43.000 euros. Tales pronunciamientos pasan en autoridad de cosa juzgada y no pueden ser examinados ni resueltos de nuevo en otra sentencia posterior. De hecho, la sentencia que ahora se recurre no hace lógicamente pronunciamiento alguno al respecto. A lo sumo, lo único que hubiera podido ser objeto de este procedimiento de modificación de medidas hubiera sido la reducción o extinción de la pensión compensatoria por haber variado la fortuna del obligado a satisfacerla o cese de la causa que la motivó ex arts. 100 o 101 del Código Civil . Pero nunca la fijación o establecimiento de la propia pensión, cuestión ya resuelta de modo definitivo y firme.



SEXTO.- Finalmente también debemos rechazar esa petición que el apelante hace en el recurso de devolución de capital, mesitas y espejo del dormitorio que fue conyugal al haberse introducido ex novo en la alzada. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992 EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3440)'.

Se impone, en definitiva, la estimación parcial del recurso en el particular relativo al derecho de visitas sobre la hija menor Gabriela , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Tanto por la estimación parcial del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Romero Tendero actuando en representación de D. Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Albacete en autos de Modificación de Medidas 44/2015, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución acordando en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA y modificar la sentencia de divorcio dictada en fecha 13 de Diciembre de 2013 en el siguiente particular: 1/ Se establece un régimen de visitas a desarrollar de modo progresivo y supervisado en el Punto de Encuentro Familiar a favor de D. Alexander respecto de su hija Gabriela durante los fines de semana alternos en que el padre disfrute de permisos penitenciarios de salida, debiendo informar los profesionales de dicho Centro a las partes acerca de la forma de desarrollo del régimen desde su inicio, y al Juzgado de su evolución y, con ello, de la procedencia de su continuación o revocación.

2/ Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No se hace especial imposición de costas de la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.