Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1195/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 304/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 14 de mayo de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1195/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 350/17, entre partes, de una como parte actora apelante D. Rubén y Dª. Beatriz, representados por la Procuradora Dª. Aurora Montes Clavero y dirigidos por el Letrado D. Javier Martínez Moreno; y de otra como demandada apelada la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM, SA, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Amado y dirigida por el Letrado D. Jaime Vilella González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de mayo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la Demanda interpuesta por Dª. Beatriz y D. Rubén frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A, por falta de legitimación pasiva. Sin costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo el día 14 de mayo de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en los términos interesados en su escrito. La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, solicitó la integra confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida desestima la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula 3ª del contrato de compraventa, subrogación y ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 9 de abril de 2017, del siguiente tenor literal: ' Pactan los comparecientes que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de esta escritura, incluso el impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengare, serán abonados por la parte compradora.', por lo tanto impone la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte compradora y prestataria, igualmente se interesaba la devolución de la cantidad abonada por los conceptos siguientes, aranceles notariales (792,32 euros), aranceles del Registro (389,55 euros), Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (430,68 euros) y gestoria (220,01 euros), en la Audiencia Previa se produjo un desistimiento parcial, no reclamándose el Impuesto, y en cuanto a los gastos de Notaria y Registro, solo se exigen la devolución de las partidas correspondientes a la novación, modificación y ampliación del préstamo hipotecario.

El fundamento de no acoger la demanda descansa en lo siguiente, nos encontramos ante un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que grava la vivienda, es decir estamos en presencia del supuesto habitual en el que los compradores se subrogan en la hipoteca que tenia contratada el promotor, normalmente por sus condiciones mas favorables, en ocasiones modificando algunas de las estipulaciones del préstamo, plazo o intereses. El Juez a quoacoge la falta de legitimación pasiva alegada por el Banco, aun aceptando que la clausula tercera es una condición general de la contratación y que los actores son consumidores, considera que la entidad bancaria prestamista no es parte del contrato de compraventa documentado en escritura publica, que la clausula en cuestión no es de las llamadas financieras, que la exclusión de gastos que devenga el otorgamiento de la escritura es en beneficio de la vendedora, así afirma que: ' la entidad bancaria no tiene ningún beneficio o interés en la inclusión de dicha cláusula, siendo ajena por completo a los efectos de la misma.', continua: 'del examen de las facturas presentadas por la parte actora tampoco puede inferirse que dichas cantidades procedan de la subrogación en el préstamo hipotecario, sino del propio acto de la compraventa.', para concluir: 'Se trata de una cláusula de la propia compraventa, en la que no interviene formalmente el banco por lo que, tal y como señala la reciente SAP de Asturias de 9 de junio de 2017 en un supuesto muy similar al ahora discutido, no se puede hablar de que sea una cláusula redactada e impuesta por el banco. Por todo ello, la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A. carece de legitimación pasiva en relación a la citada cláusula tercera, referida a gastos, arbitrios e impuestos inherentes a esa operación contractual de compraventa y subrogación, formalizada entre las promotoras y los compradores.'.

Los demandantes interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable en relación a la nulidad interesada de la cláusula de gastos. La entidad bancaria apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo conviene destacar que no es objeto de discusión, por lo tanto ocioso seria reiterar lo ya dicho en la propia sentencia, que la clausula tercera de la escritura compraventa, subrogación y ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 9 de abril de 2017, en los términos que esta redactada, es palmariamente abusiva, como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal también la inmensa, por no decir todas, de las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49.

Dicho esto, en relación a la falta de legitimación pasiva puntualizar que la legitimación ' ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. De ahí que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 16- 5- 2.000, 28-12-2001y 28-2-2.002) se afirme que la legitimación ' ad causam' es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen de fondo, distinguiendo entre la falta de legitimación 'ad processum' entendida como absoluta incapacidad para litigar, que se relaciona con el art. 7 de la LEC, cuando indica que sólo podrá comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de los derechos, y la falta de legitimación ' ad causam' que equivale a ausencia de acción u obligación, la cual está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada.

Sentado lo anterior, el recurso debe ser atendido por cuanto le asiste la razón jurídica a los recurrentes, no se ajusta a la realidad que la entidad bancaria no sea parte o no tenga beneficio o interés por su intervención, o que sea ajena a los efectos de la clausula, por lo que yerra la sentencia combatida cuando lo afirma. A mayor abundamiento no es de recibo en orden a la abusividad de una estipulación, la distinción que hace el Juez a quoentre clausulas financieras y las que no tiene ese carácter, para justificar no conocer sobre si es abusiva o no, da a entender que las financieras están redactadas por el Banco y las otras no, cuando lo importante y trascendental es el contenido de la clausula no si es o no financiera. Es preciso recordar que la subrogación del tercero en la posición del promotor implica una novación que requiere el consentimiento del banco prestatario, al que no le es indiferente quien sea el deudor y tendrá en definitiva que conceder o no la hipoteca, con mayor motivo en el supuesto que nos ocupa donde, ademas, se modifica el plazo y el interés. Es notorio que la entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la clausula que imponía los gastos al prestatario. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan según la minuta proporcionada por la entidad bancaria, de manera que, tanto si en la escritura de subrogación hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto más frecuente), el Banco no es ajeno a su contenido con las obligaciones que eso conlleva. La STS de 24-11-2017, con claridad dispone: ' En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.'.

Para terminar, olvida la sentencia de instancia que las cantidades que se reclaman están perfectamente diferenciadas en las facturas del Notario y Registro y son las correspondientes a la novación, modificación y ampliación del préstamo hipotecario, sobre estas materias no se puede negar la participación directa del Banco y están afectadas por la clausula que despliega sus consecuencias no solo sobre la compraventa, también sobre la parte relativa a la novación y modificación, debemos concluir que siempre que se produzca una subrogación en un préstamo hipotecario no es un tema baladí para la entidad bancaria como sostiene la sentencia, por el contrario participa y directamente en la escritura por ser quien en definitiva concede el préstamo al nuevo deudor. El recurso debe prosperar en este punto.

TERCERO.-Las partidas reclamadas están recogidas en las facturas que obran en autos como documentos números 2, 3 y 6, aranceles del Notario 235,80 euros por la subrogación de la posición deudora y 60,09 euros por otras novaciones de préstamo, mas el 16% de IVA importan 343,23 euros; aranceles del Registro por subrogación hipoteca 117,68 euros, modificación de hipoteca 18,030 euros y ampliación de hipoteca 22,88 euros, mas el 16% de IVA, importan 183,96 euros, y los gastos de gestoria 220,01 euros.

Abordaremos en primer lugar el pago de los aranceles notariales, esta Sala ya se ha pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente las sentencias de 19 de marzo y 7 de mayo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad, Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'. Por lo tanto el banco demandado solo esta obligado a devolver la suma de 171,61 euros y no los 343.23 reclamados por los actores. Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, también las anteriormente reseñadas, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la exigencia de que se les abones a los actores 183,96 euros debe acogerse. Por ultimo, se interesa como un cargo a cuenta de los prestamista los gastos de gestoría, materia también resuelta en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'. Por consiguiente, 110 euros corresponden al Banco demandado.

La suma de las tres partidas a las que debe hacer frente la entidad Bancaria, como consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la estipulación tercera de la escritura publica de compraventa, subrogación y ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 9 de abril de 2017, es de 465,57 euros. El recurso se acoge parcialmente.

CUARTO.-En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas originadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Rubén y Dª. Beatriz, contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de declarar la nulidad de la clausula tercera de la escritura escritura publica de compraventa, subrogación y ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 9 de abril de 2017, debiendo abonar la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM, SA como consecuencia de la declaración de nulidad a los actores la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS(465,57 euros). Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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