Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 317/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00304/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001205
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000279 /2017
Recurrente: ASEMAS, Juan Francisco , Pedro Antonio , Pedro Miguel
Procurador: MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA, MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA , MARTA
SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA , MARTA SUAREZ- VALDIVIESO NOVELLA
Abogado: CLAUDIO TURIEL DE PAZ, CLAUDIO TURIEL DE PAZ , CLAUDIO TURIEL DE PAZ , CLAUDIO TURIEL
DE PAZ
Recurrido: Miriam
Procurador: CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ
Abogado: MARGARITA LOPEZ ALVAREZ
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 317/19
NÚMERO 304
En OVIEDO, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria
Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 317/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 279/17, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Siero, promovido por DON Pedro Miguel , DON Juan

Francisco , DON Pedro Antonio y ASEMAS MUTUAS DE SEGUROS, demandados en primera instancia, contra
DOÑA Miriam , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero
Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Siero se ha dictado sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Dª. Miriam , representada por la procuradora D. Patricia Gutiérrez Hernández, frente a D. Pedro Miguel , D. Juan Francisco , D. Pedro Antonio y frente a la Compañía Aseguradora 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', representados por la procuradora D.ª Marta Suárez-Valdivieso Novella, y, en consecuencia, CONDENO a los referidos demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVA EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (8.579,99 euros), más los intereses legales de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento cuarto de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 3 de septiembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La aquí demandante, en su condición de promotora de una vivienda unifamiliar, interpone acción en reclamación de daños y perjuicios que le habría ocasionado el incumplimiento por los demandados, todos ellos arquitectos superiores que intervinieron en las distintas fases de la obra, de las obligaciones que le incumbían. Dirige también la demanda frente a la Compañía de Seguros de estos últimos. La sentencia de instancia consideró que había existido ese incumplimiento, si bien rechazó varias de las partidas reclamadas en concepto de daños y acogió únicamente la referida a los gastos por demolición y posterior reconstrucción de parte de lo edificado, que cuantificó en 8.579,99 €. La demandante se conformó con esta decisión mientras que los demandados interpusieron recurso, en el que denuncian tanto error en la valoración de la prueba como en la aplicación del Derecho en lo referido, exclusivamente, a que hubiera mediado tal incumplimiento. Al análisis de este solo punto habrá de circunscribirse esta resolución de acuerdo con el mandato establecido en el art. 465.5 LEC.



SEGUNDO.- La conducta que la demandante imputa a los demandados como generadora de su responsabilidad fue la de no haber respetado la construcción la distancia de 3 metros que exige la normativa urbanística respecto de uno de sus lindes, que fue lo que motivó que el propietario de la parcela colindante denunciara esta infracción y propició la demolición parcial de lo edificado, en la parte que no guardaba esa distancia. Estos extremos están acreditados en autos y ni siquiera son objeto de controversia. La tesis defensiva de los demandados se centra en argumentar que la edificación se situó en el lugar indicado por la propiedad, por un lado, porque quería construir una piscina, que no sería posible colocarla donde deseaba si la casa se levantara en otro sitio; y, por otro, porque afirmó que tenía la posibilidad bien de adquirir más metros, bien de lograr un pacto de adosamiento que permitía edificar donde se hizo inicialmente y, al tiempo, observar los necesarios retranqueos.



TERCERO.- De la prueba practicada en autos resulta que la demandante junto a su entonces marido habían suscrito con una tercera compañía un contrato por el cual ésta iba a mediar en la compra de una parcela, que se decía de 550 metros cuadrados pero que 'según medición real' tenia 'al menos' 610 metros cuadrados, y, simultáneamente, realizaría también todas las gestiones necesarias para la construcción de una vivienda unifamiliar en ese terreno, según proyecto realizado por uno de los demandados. Dicho contrato es de 29 de abril de 2010 y las periciales practicadas en autos refieren que existió un primer proyecto básico, visado el 3 de junio del mismo año, en el cual se partía de que la parcela tenía 610 metros cuadrados y la vivienda se situaba dentro de la misma en el lugar donde efectivamente se construyó.

Según escrituras de segregación, compraventa y declaración de obra nueva en construcción, todas ellas de 31 de diciembre de 2010, la parcela efectivamente vendida a la demandante tenía una superficie de 554 metros cuadrados y así fue inscrita en el Registro de la Propiedad. Ésta es la superficie recogida en los numerosos modificados de aquel proyecto básico, ya desde una primera modificación llevada a cabo en julio del mismo año 2010. En estos modificados cambia la situación de la casa, a fin de respetar las distancias y dar cumplimiento a la normativa urbanística, obteniendo de este modo las oportunas licencias.

Cuando se efectúa el replanteo, el 3 de enero de 2011, con asistencia del arquitecto técnico de la obra, el palista y el promotor y dueño de la parcela, según concreta la perito llamada por la actora, pero sin asistencia de los arquitectos, que tampoco levantaron acta de replanteo, extremos estos que admiten o al menos no discuten, se decide ubicar la vivienda en el lugar previsto inicialmente en aquel proyecto básico, aunque no cumplía las distancias teniendo en cuenta la dimensión real de la parcela, los indicados 554 metros cuadrados. Esta solución se toma, por un lado, en atención a que la propiedad quería constituir una piscina en determinado lugar, que no sería factible si la vivienda se hiciera en el emplazamiento donde se indicaba en los modificados del Proyecto; y, por otro, porque según claramente evidencian los correos habidos entre la demandante o su marido con la constructora o de ésta con alguno de los arquitectos demandados en aquel mismo mes de enero de 2011, existía una expectativa o acuerdo verbal en el sentido de que la Constructora bien cedería a la propiedad 46 metros cuadrados de la parcela colindante por el norte, bien lograría un pacto de adosamiento, de tal modo que finalmente no existiría el problema de retranqueo. Esa finca situada al Norte pertenecía a otra persona, de la que se desconoce que relaciones tuviera con la constructora o con las partes en este proceso.

Posteriormente, por discrepancias entre la propiedad y la constructora, decidieron rescindir el contrato que les unía con fecha de 1 de junio de 2011. El propietario de la parcela sita al norte, con el que no se había logrado ni la cesión de terreno ni el pacto de adosamiento, denuncia ante el Ayuntamiento que la construcción litigiosa incumple el retranqueo de tres metros respecto a su propiedad, lo que comprueba el técnico municipal (21 de marzo de 2012), y determina finalmente el derribo de la parte de la edificación que incumplía la normativa y necesaria reconstrucción del resto en esa zona.



CUARTO.- De los hechos expertos, en los que existe sustancial conformidad y que vienen avalados por la documental y periciales practicadas en autos, así como por el escrito elaborado por quien luego actuó como arquitecto técnico, Sr. Chicas, que lo ratificó y explicó en el acto del juicio, concluye esta Sala, al igual que hizo el juzgador de instancia, en afirmar el incumplimiento por los demandados de las obligaciones que les incumbían. A ellos corresponde de acuerdo con lo establecido en el art. 12 de la Ley Orgánica de la Edificación, entre otras obligaciones, verificar el replanteo y suscribir el acta de ese replanteo, y son ellos, según el mismo precepto, los técnicos que dirigen la obra en los aspectos urbanísticos. Es de su competencia, por tanto, que la construcción observe esas prescripciones y verificarlo sobre el terreno al tiempo de realizar el replanteo. Es más, la prueba evidencia que en este caso eran plenamente conscientes de que donde se ubicó la vivienda no cumplía las distancias exigibles y, de hecho, su situación era distinta de la que ellos habían previsto en los sucesivos modificados del proyecto, incluso antes de hacerse el replanteo, a fin de que pudiera ajustarse a los necesarios retranqueos partiendo de la superficie real de la parcela (554 metros). Habiendo permitido que la construcción se hiciera en otro lugar, que infringía la normativa urbanística y el proyecto para el que habían obtenido la licencia, es claro que incumplieron esas obligaciones básicas y esenciales que eran de su incumbencia.

Lo que no es de recibo es escudarse en que la propiedad quería colocar una piscina en determinado sitio, incompatible con el lugar donde debía ir la vivienda. Son los arquitectos los técnicos que conocen las disposiciones aplicables y los que deben hacerlas cumplir, así como ajustarse a las licencias que les habían concedido ( art. 12.1 de la citada Ley). Si la propiedad solicita actuaciones que no se ajustan a la normativa, los arquitectos deben exponer que no es posible hacerlo y, de insistir aquella, simplemente rechazar ese cometido.

Ni siquiera cabe apreciar una posible culpa concurrente en el propietario pues no es él quien dirige la obra y ha contratado técnicos cualificados que conocen la normativa especial que regula esta materia.

Similares consideraciones cabe realizar respecto a la otra causa que invocan para justificar su actuación. Al tiempo en que se hace el replanteo y después, durante la primera fase de ejecución de las obras, lo único que existía era una expectativa, parece que alentada por la constructora, de que iba a lograrse de un tercero bien la cesión de un terreno bien un pacto de adosamiento, que harían posible legalizar la construcción en el lugar donde se estaba ejecutando. La demandante no incumplió el deber que le impone el art. 9 LOE de facilitar la documentación e información necesarias para la realización del proyecto, antes bien, los propios demandados admiten conocer ese pacto pues a él acuden para justificar su actuación. Pero lo que no pueden, sin prescindir de la diligencia mínima en el cumplimiento de sus obligaciones, es iniciar la construcción contraviniendo la licencia concedida y apartándose de su propio proyecto, para edificar donde no cabe hacerlo amparándose exclusivamente en una expectativa de un posible acuerdo que todavía no existía. Una prudencia elemental les obligaba a advertir a la propiedad de que la obra no podía realizarse en esas condiciones, pues no existía garantía alguna de que pudiera ser legalizada, debiendo bien haber paralizado su comienzo hasta que fueran aclaradas estas cuestiones, bien haber procedido de acuerdo con el modificado del proyecto para el cual habían obtenido la pertinente licencia. Debe destacarse, por una parte, que la demandante no es una profesional de la construcción, sino una particular que merece la protección que el ordenamiento jurídico brinda a quienes tienen la condición de consumidores; y, por otro, que los arquitectos intervinientes fueron designados por la constructora, de tal modo que cabe presumir que estaban al corriente del estado de las negociaciones sobre la ampliación o adosamiento de la parcela, como también se desprende del contenido de uno de los correos aportados a los autos.



QUINTO.- Las consideraciones anteriores conducen a la desestimación del recurso e imposición a los apelantes de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Miguel , DON Juan Francisco , DON Pedro Antonio y ASEMAS MUTUAS DE SEGUROS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Siero en fecha 18 de marzo de 2019, en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 279/17, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.