Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 318/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO nº 318/19

JUZGADO.- GRANADA nº 1

AUTOS.- ORDINARIO 736/15

PONENTE D. MOISES LAZUEN ALCON

SENTENCIA nº ___304___

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a ocho de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario 736/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número nº 1 de Granada, en virtud de demanda de NEVADA MOVIL S.L.,representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. Pareja Gila, y defendido por el Letrado/a Sr/a Morales Martín,contra VODAFONE ESPAÑA S.A. representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a Sra. De Rojas Torres, y defendido por el Letrado/a Sr/a. Sánchez García.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 11 de diciembre de 2018, contiene el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Nevada Móvil S.L. contra Vodafone España S.A. y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:Primero.- Absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario. Segundo.- Condeno a la actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Moisés Lazuen Alcon

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia, dictada en 11-12-18 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada, en juicio ordinario 736/15, seguido por demanda de Nevada Móvil S.L., frente a Vodafone España S.L., sobre resolución contrato de agencia y reclamación de cantidad, se interpuso por la representación de la mercantil accionante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 318/19 de esta Sala que resolvemos y que articula en base a los siguientes motivos: a) Infracción del art. 218-2ª LEC, incongruencia y error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. b) Vulneración del art. 1124 Cc en relación con los arts. 9-1º, 10-1, 26-1 a) y 30 a) de la Ley 12/1992. c) Vulneración de la doctrina de los actos propios y del art. 7 Cc. d) Indemnización de daños y perjuicios. Error en la valoración de la prueba. Vulneración de los arts. 1101 y 1124 Cc y 29 y 30 Ley 12/1992. e) Infracción art. 217-7, 328 y 329 LEC. f) En relación a la procedencia de la indemnización por clientela.

SEGUNDO.-En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano - ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la evidencia de error que resulte patente.

Asimismo, señalar que aun cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Desde la perspectiva expuesta, analizamos la alzada.

TERCERO.-En primer lugar, pretende la apelante que se ha producido infracción del art. 218-2º LEC, por incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba por ilógica e irracional. El fondo del motivo lo que combate es la aplicación que hace la sentencia del art. 30 de la LCA, y a ello nos vamos a referir. En efecto, consta acreditado que las partes litigantes han mantenido una prolongada relación comercial a lo largo de años, (desde 1-7-96), siendo el ultimo contrato suscrito entre ellas, de 1-4-12 denominado contrato de Agencia Exclusiva para punto de venta. En dicho contrato, (dando por reproducidos en evitación de repeticiones innecesarias, los avatares de dicha relación comercial) junto a los anexos, programas y acuerdos firmados por la actora y que definen y concretan el marco contractual en que dicha relación se ha desenvuelto, figura la clausula 16º titulada 'causas de extinción y resolución', en la que se basa la demandada en su comunicación de 30-5-14 para resolver el contrato referido (incumplimiento de la obligación esencial de desarrollar eficazmente la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de comercio respecto de los servicios de comunicaciones electrónicas de Vodafone, mediante la actividad de captación de clientes y fidelización conforme a lo expresamente pactado en el citado contrato y en su anexo I) La demandada argumenta su resolución en la causa 16-3a), es decir en la resolución sin previo aviso del contrato, sin derecho a indemnización alguna a favor del agente en caso de a) Incumplimiento por el agente de su obligación esencial de cumplir los objetivos mínimos consensuados en el presente contrato y en el anexo I. Dicho anexo I, como todo el contrato, fue suscrito libremente por la actora, sin reserva alguna. En la clausula 8ª del contrato, se regula la obligación esencial de consecución de objetivos mínimos, y en la 16-3º se faculta a la demandada para la resolución contractual en caso de incumplimiento de aquella obligación. Y dicha clausula, habitual en este tipo de contratos, ha declarado el Tribunal Supremo ( STS 15-10-08, 24-10-07, 2-3-01, 8- 11-97...) es plenamente valida, siempre que no contravenga lo previsto en los reglamentos comunitarios y además, justifican la exclusión de la indemnización por clientela a favor del agente cuando la resolución contractual se ampare en la falta de consecución de tales objetivos mínimos.

Se invoca por la apelante falta de negociación de los objetivos. Partamos de la base del carácter de empresario del agente y a partir de ahí, lo relevante es que la clausula no atenta a los principios rectores de la contratación ( art. 1255 Cc, teniendo en cuenta las características especificas de la contratación entre empresas. Desde esa perspectiva y a la vista de la testifical del Sr. Prudencio (supervisor del agente), al actor se le ofreció cambiar algo del contrato, pero no se ha acreditado propuesta de la actora al respecto. Ello unido al dictamen pericial aportado por la mercantil demandada, suscrito por D. Rodrigo, en cuyo punto 6, se analiza el incumplimiento por el actor de aquellos objetivos fijados en el Anexo I desde su firma en 1-4-13 hasta el momento de la resolución, 31-5-14 y en los periodos previos desde 2009 y se acredita que en septiembre , noviembre y diciembre de 2013, y en enero, febrero, abril y mayo de 2014, no se cumplen. La sentencia apelada, apreciando la citada pericial ex art. 348 LEC, llega a la conclusión de la veracidad de los datos expuestos, con la salvedad, además de que el perito Sr. Rosendo , llega a la misma conclusión de incumplimiento de los objetivos de altas netas, cuando en la pag. 14 de la ampliación de su dictamen (de 22-11-17 y la ampliación de 15-5-18) concluye que existiría en el periodo analizado un incumplimiento de objetivos de 7 meses (4 de ellos sucesivos) en el periodo abril 13 a mayo 14.

La rotundidad de tales conclusiones hace inoperante la alegación de la mercantil apelante de la pretendida inexistencia del incumplimiento de objetivos, (más aún, que la demandada no tuviera claro en que consistía el incumplimiento - pagina 9 del escrito de recurso-), pues ni tras el apercibimiento que se le hizo en febrero de 2014, ni tras la comunicación resolutoria, pidió que se concretara o especificara nada. En la comunicación se identifico clara y precisamente la causa de resolución y a ello no obsta la alegación de la apelante respecto de la toma en consideración del mes de mayo a efectos de la resolución, pues es cierto que la comunicación resolutoria es de 27-5-14, pero también lo es que las liquidaciones de comisiones se fijan los días 25 de cada mes en curso. En todo caso, el agente ya había incumplido los objetivos mínimos cuatro meses consecutivos (noviembre 13 a febrero 14). Es por ello que este primer motivo no puede merecer favorable acogida, no produciéndose la infracción denunciada. Se desestima, pues.

CUARTO.-En segundo lugar, se invoca la vulneración del art. 1124 Cc. En relación con los arts. 9-1º, 10-1, 26-1 a) y 30 a) de la Ley de contrato de agencia, alegando, en fin, la poca gravedad del incumplimiento. Pero adelantamos ya el fracaso del motivo, desde el momento en que el contrato suscrito entre las partes dice lo que dice, en concreto en las clausulas 8-8 y 16-3, respecto del cumplimiento de los objetivos mínimos, previendo expresamente que el incumplimiento de aquellos, es motivo especifico de resolución contractual, lo que obviamente constituye y configura dicha obligación como esencial del contrato (así, además, se define en el mismo, obligación que la actora-apelante asumió con su firma, a lo que ha de añadirse que con anterioridad a la resolución (que fue en 27-5-14) se produjeron en reiteradas ocasiones (Doc. 23-3, 24-6 y 24-7 de la contestación) apercibimientos a la actora de sus incumplimientos. La actora asumió, decimos, dichas obligaciones sin que en momento alguno (no consta ello) cuestionara las mismas o manifestara reserva alguna, como resulta palmario de la declaración del Sr. Prudencio (supervisor del agente), cuando señaló que con el actor 'se negociaba todo y no se expresó nada'

Desde la perspectiva señalada el motivo se desestima.

QUINTO.-En tercer lugar se invoca vulneración de la doctrina de los actos propios y del art. 7 del Cc. Y ello en base a que no Es compatible que Vodafone España S.L. resolviera el contrato, cuando previamente había ofrecido al agente la suscripción de nuevas condiciones económicas vigentes a partir de 1-4-14. Tampoco ha de merecer favorable acogida el motivo, si se tiene en cuenta que en 5-2-14, Vodafone España S.L. remitió al actor comunicación haciéndole ver el 'bajo nivel de actividad, que de mantenerse, implicaría el incumplimiento por su parte de los objetivos mínimos pactados entre las partes (...). Confiamos en que reconozca la situación en los próximos meses y que usted lleve a cabo con éxito su labor de captación y fidelización con cumplimiento de los objetivos acordados contractualmente. En caso contrario Vodafone podría proceder a resolver el contrato de agencia exclusiva para punto de venta suscrito entre las partes, con causa en el incumplimiento de objetivos del contrato', llegando incluso (doc. 24-7 de la contestación) a ofrecerle ayuda, en el mail de 5-5-14. Pero, pese a ello, no recondujo la situación, sin que sea de acoger como vulneración de los propios actos, la alegación del apelante de que, pese a ese incumplimiento la demandada continuaba manteniendo con aquel una relación similar al resto de agentes, pues ello en lo que abunda es en lo contrario: en el normal ejercicio de una relación contractual en tanto el contrato esté vigente. Se desestima.

SEXTO.-En cuarto lugar, se invoca error valorativo de la prueba en relación con la indemnización de daños y perjuicios, con vulneración de los arts. 1124 y 1101 del Cc. En relación con los arts. 29 y 30 LCA, y todo con base en el doc. 39 de la demanda, para probar la modificación de las condiciones retributivas llevada a cabo por Vodafone, que supuso un grave desequilibrio económico para la actora. No ha de prosperar tampoco, por cuanto las adaptaciones que se han ido realizando en los diferentes momentos en lo relativo a las condiciones económicas se han debido a la necesaria adaptación a la evolución en el sector de telefonía, por razones del propio mercado, sin que ello pueda ser considerado como abusivo, En este sentido es ilustrativa la pericial demandada. Se desestima.

SEPTIMO.-En quinto lugar en relación con el FJ 5º de la sentencia, se invoca infracción del art. 217-7, 328 y 329 LEC y la doctrina de la inversión de la carga de la prueba respecto a la reclamación de la comisión por uso, en relación con el art. 24 CE. Pero es lo cierto que no se ha producido la infracción denunciada, pues a poco se acuda a la prueba practicada, en particular la testifical de la propia actora, se observa cómo la información relativa al concepto reclamado (comisión por uso) se facilitaba a los agentes a través del portal comercial por la demandada. Así Dª Elsa y D. Jose Luis. La primera, cuando manifestó que 'si, claro', que tenían acceso al portal comercial de forma permanente y que había mucha información, y el segundo en idénticos términos. Pues es que, a mayor abundamiento, no cabe alegar infracción del art. 217 LEC, al mismo tiempo que se cuestiona la valoración probatoria. Y, en fin, por cuanto la disponibilidad probatoria es de la apelante desde el momento en que la captación comercial es del agente, siendo este quien toma contacto directo con el cliente, y sus datoa los traslada después a la demandada, por lo que obviamente es el agente quien primero conoce que altas ha dado.

Pero es que, ademas, el informe pericial aportado por la demandada, es expresivo al respecto del incumplimiento, sin que pueda aplicarse la ficta confessio del art. 329 LEC, como pretende el apelante, desde el momento en que la demandada nada se ha negado a aportar o exhibir, a lo que debe añadirse que conforme al apartado 12-3 de la clausula 12º del contrato, se establece un plazo de 90 días para que los agentes puedan solicitar informaciones comprobaciones o aclaraciones que consideren precisas en relación con cada liquidación, máxime cuando, además, durante la vigencia de la relación contractual nada consta respecto de quejas o reparos en relación con la facturación, no siendo hasta julio de 2014 cuando el agente se interesó por primera vez respecto del consumo facturado, y ello a través de su letrado, dos meses después de la extinción. Si a lo expuesto se añade, que el Sr. Jose Luis, autor del doc. 39, reconoció que tras cada reclamación (procedente), Vodafone procedía al pago, y que el perito Sr. Rosendo reconoció que se había limitado a analizar la información que le habían facilitado -pese a disponer en los autos de otra, que pudo examinar (como hizo en el caso del cumplimiento de los objetivos mininos)-, cuando ya obraba el informe pericial de la demandada, (doc. 13 de la contestación), con lo que decae el argumento de la recurrente de que el perito judicial no pudo desarrollar su informe en este punto, y ello en relación con la conclusión del perito de la demandada (pag. 79-82) de que 'se puede concluir que los importes facturados por Nevada a Vodafone por el concepto comisiones por uso, han sido adecuadamente calculados conforme a los términos de los contratos abonados en las facturas pertinentes y que estos han sido abonados a Nevada en las correspondientes facturas', la consecuencia es la desestimación del motivo.

OCTAVO.-Finalmente, en relación a la pretendida indemnización por clientela, tanto la derivada del contrato de agencias, como lo procedente del contrato de distribución exclusiva, señalar: a) Respecto de la primera, como decimos en nuestra sentencia de 8-5-15, son requisitos precisos para que surja el derecho, de un lado, que conste que la actividad del agente haya aportado nuevos clientes o haya incrementado sensiblemente la contratación con la clientela preexistente. De otro, que consten datos que permitan presumir que dicha actividad anterior puede seguir produciendo ventajas sustanciales a la empresa. Y en tercer lugar, que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por perdida de comisiones o demás circunstancias que concurran. Pero acontece que en el caso enjuiciado ello no ocurre. De la pericial de la demandada se deduce, de un lado, la cauda de ventas y operaciones del actor, y de otro, la perdida de cartera de clientela de Vodafone relativa a dicho actor, extremos, pues, incompatibles con los presupuestos del art. 28 LCA. Y es que de dicha pericial resulta una disminución en el numero de clientes de Nevada entre el 1-4-12 y 31-5-14, sin que el actor haya 'incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente'. De lo que resulta, pues, una circunstancia que enerva el pretendido derecho indemnizatorio. b) Respecto de la segunda, su improcedencia es manifiesta desde el momento en que las propias partes pactaron en el contrato de distribución minorista exclusiva de productos prepago, de 1-4-12, la exclusión de la aplicación de la LCA (por tanto, también del art. 28 de la misma), y por cuanto la actora no ha acreditado la concurrencia de los presupuestos del art. 28 LCA (en su caso).

En definitiva, y concluyendo, como acertádamente hace la apelada sentencia, 'acreditada la pertinencia de la resolución unilateral, no pueden prosperar las pretensiones indemnizatorias interesadas por la parte actora'. Ello hace que el recurso, en su integridad devenga improsperable, con paralela confirmación de la sentencia combatida y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala ha decidido con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 11-12-18, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al deposito constituido el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.