Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 332/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120168156289
Recurso de apelación 332/2018 -U
Materia: Juicio ordinario Ley de Propiedad Horizontal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 770/2016
Parte recurrente/Solicitante: ALDELLA, S.A.
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: MARINA SANCHEZ BRUNET
Parte recurrida: C.P. DIRECCION000 NUM000
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: Pablo Benedicto Rebull
SENTENCIA Nº 304/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 20 de junio 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen,
ha visto el recurso de apelación nº 332/2018 frente a la sentencia de 29 septiembre 2017 , recaído en
Ordinario nº 770/2016, tramitado por el Jugado Nº 1 de Tarragona, a instancia de ALDELLA S.A., como
demandante-apelante, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000
de TARRAGONA, como demandada-apelada, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Pallach en nombre y representación de ALDELLA SA defendido contra La Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Tarragona representada por el procurador Sr. Pascual y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Se condena a la parte actora al pago de las costas de la demanda'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. ALDELLA S.A. pide la declaración de nulidad del acuerdo nº 5 tomado en la Junta de 6 mayo 2016 de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 , por el que se modifican los estatutos de la comunidad con supresión del art. 2 párrafo final que prevé la posibilidad de realizar o mantener oberturas y cualquier tipo de servicio o suministro en la propia comunidad y de cualquier otra finca adyacente o que pertenezca a otras comunidades de propietarios, debido a que: a) Existe defecto formal en su adopción.

b) Supone un abuso de derecho por ser contrario a la ley y le causa un grave perjuicio, cuando además era conocida por la comunidad la comunicación de los locales.

c) Subsidiariamente, de considerar valido el acuerdo solicita que no se le otorgue carácter retroactivo.

2. Se opuso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS alegando en esencia que: (i) el acuerdo cumple los requisitos formales y de mayoría para modificar los estatutos; (ii) no hay abuso de derecho ni perjuicio para el comunero que puede seguir explotando los locales, y la comunidad desconocía su comunicación hasta el año 2015 con ocasión de los problemas generados por el negocio de restauración; (iii) la norma legal permite la unión de locales en la misma comunidad horizontal, pero no de locales pertenecientes a diferentes edificios; (iv) no puede admitirse la existencia de servidumbres de canalizaciones y conducciones provenientes del local sito en la calle Girona nº 1; y (v) reclama que el acuerdo tenga efectos retroactivos.

Todo le lleva a formular reconvención para que la actora realice las obras necesarias a fin de clausurar la abertura en un elemento comunitario como son los muros perimetrales de cierre, lo que rechaza la actora- reconvenida.

3. La sentencia de primer grado desestima la demanda y acoge la reconvención; considera que el acuerdo comunitario no fue adoptado con abuso de derecho; entiende que no perjudica a la actora ni limita el derecho de uso y explotación; la unión de los locales no era conocida por la comunidad; niega la existencia de servidumbre; atribuye al acuerdo comunitario efectos retroactivos; y condena a la actora a la realización de las obras necesarias para el cierre de la puerta o apertura física existente entre los dos locales, así como las conducciones o canalizaciones que los unan o pongan en conexión, con imposición de costas de demanda y reconvención.

La actora apela.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio.

Para una mejor compresión de esta resolución hacemos una breve referencia a los hechos que resultan de la prueba practicada. Son estos.

A) En la división horizontal del edificio de la calle Girona nº 1, realizada el 10 mayo 1965 e inscrita en el registro de la propiedad, se declara que el almacén situado en la planta baja, relacionado como nº 4, se comunica a través de las paredes medianeras a la izquierda entrando del mismo con el edificio colindante propiedad de D. Carlos Alberto y Martina ( DIRECCION000 nº NUM000 ) [Hotel Paris], y tiene una ventana que mira a la CALLE000 , la cual de convenir al propietario actual o propietarios sucesivos del mismo, podrá transformarse en puerta a dicha calle. El referido local no recibe los servicios de agua, gas y electricidad de las acometidas generales del inmueble.

B) El 14 febrero 1995, D. Aquilino , a través de la sociedad Plaza Verdaguer, 3 S.L., adquiere el Hotel Paris, lo derriba y erige en el solar una obra nueva que declara y divide horizontalmente el 15 julio 1996 con inscripción en el registro de la propiedad el 27 marzo 1998, manteniendo la comunicación existente a través de una abertura entre el local nº 4 de plaza Verdaguer y el local nº 4 situado en la calle Girona nº 1.

El art. 2 de los estatutos de la nueva comunidad de propietarios recoge la autorización a los titulares de los locales comerciales para realizar por si solos cualesquiera operaciones de agrupación, agregación, segregación, división y subdivisión, sin que en ningún caso se altere la estructura interna del edificio ni disminuya su seguridad.

Y añade en el último párrafo, que es el que modifica el acuerdo comunitario y es objeto de impugnación por la actora, lo siguiente: ' También se podrán realizar tales operaciones con los locales de los edificios colindantes cuando por estos se aceptare la comunicación y no perjudicará en modo alguno a la estructura general y seguridad del total edificio'.

C) El administrador de la comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM001 , que lo es desde 1982, certifica que le consta por otros vecinos del edificio que desde su construcción el local nº 4 del inmueble [edificio CALLE000 ] formaba parte del antiguo Hotel Paris ( DIRECCION000 nº NUM000 ), estando unido y comunicado con el local bajos de este, propiedad hoy de ALDELLA S.L. y que forma parte de la comunidad de DIRECCION000 nº NUM000 .

Este hecho está recogido en el plano del Hotel Paris y las instantáneas fotográficas incorporadas (doc.

3, 4, 5 y 6 de la actora-reconvenida), donde puede observarse que el antiguo hotel ( DIRECCION000 ) ocupaba también el local nº 4 de la calle Girona nº 1.

D) Posteriormente, el 29 junio 1998, el Sr. Aquilino a través de la mercantil Plaza Verdaguer 3, S.L., mediante escrituras sucesivas ante el mismo notario, vende a ALDELLA S.A. el local comercial ubicado en planta baja de Verdaguer nº 3 (protocolo 1868, unos 440 m2 y cuota de 8'24%, con portal auxiliar desde la CALLE000 ) y el almacén en planta baja de la calle Girona nº 1 (protocolo 1869, 77,77 m2 y cuota de 2'27%), que llevan significativamente el mismo número 4 en la división horizontal de ambos edificios.

E) ALDELLA S.A. cede la explotación de los locales adquiridos (o más bien local) a Prenatal S.A. En la memoria de mayo 1998, que esta sociedad presenta a información pública, para adecuación y obtención de licencia (una sola) de local comercial en plaza Verdaguer nº 3, se recoge de manera expresa que el local se desarrolla en una única planta, con distintos niveles que acompañan los diferentes planos entre la plaza Verdaguer y la calle Girona, disponiendo tramos de escaleras para la comunicación interior del local, con puerta de entrada principal por plaza Verdaguer nº 3 y secundaria por calle Girona nº 1.

F) Prenatal S.A. deja el local y la propiedad plantea su explotación como restaurante. La comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 se obliga, por medio del acuerdo alcanzado el 17 mayo 2013 con ALDELLA S.A. y MANURVI Construcciones S.L., administrador del negocio destinado a Pizzeria 'La Piamontesa' que pretende abrir en los bajos, a autorizar la realización de determinadas obras que afectan a elementos comunes del edificio: instalación de dos aparatos de climatización en la azotea y desagües en el techo del garaje planta-1, percibiendo un canon de 22.000.-€.

Y con esto llegamos a la situación actual.



TERCERO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso, al igual que la demanda, se funda en las mismas alegaciones para sostener la nulidad del acuerdo, mientras la oposición argumenta sustancialmente que las agregaciones de locales deben efectuarse siempre dentro del mismo condominio pues de otra manera se desnaturaliza la idea de comunidad horizontal y se infringirían normas de derecho necesario, siendo imprescindible para unir físicamente el local de la comunidad con el colindante derruir un elemento común: el cerramiento divisorio.

Lo que plantea el recurso no se decide por el eventual abuso de derecho que no existe cuando se adopta un acuerdo con cobertura formal de ley, tampoco por los actos propios de la comunidad que pudo haber conocido y consentido la situación lo que es discutible, y menos por la existencia o no de una servidumbre por signo aparente que no hay o la retroactividad del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios en la junta de mayo 2016, que aclaramos no es de adaptación a la nueva normativa de una división horizontal efectuada en 1996 por la principal razón de que el régimen de los arts. 553 y ss CCCat se aplica a todas las propiedades horizontales preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 5/2006, con preferencia a su titulo de constitución, sin que sea necesario acto de adaptación de las mismas en los casos de las propiedades simples (Disp. Transitoria sexta de la Ley 5/2006). Tampoco, como señala el apelado, en la alteración de un elemento común para lo que requeriría el acuerdo favorable de 4/5 partes de propietarios y cuotas (art. 553-26.2,b ) porque no hay tal alteración, ya existía desde antiguo, o en que se vulneran normas de ius cogens relativas a la unidad del condominio horizontal, tampoco acertado como veremos.

2. Situación fáctica de los inmuebles y Estatutos.

El problema se sitúa en los estatutos de la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM000 y su vinculación a los adquirentes posteriores, que no solo permiten de presente y futuro la agregación o unión entre locales ubicados físicamente en comunidades diferentes sino que esa situación de unión ya era de pasado. Desde 1965, fecha en que se constituyo la comunidad de CALLE000 nº NUM001 , su local nº 4 está integrado en el edificio de DIRECCION000 nº NUM000 (Hotel Paris), y de presente la comunidad de DIRECCION000 nº NUM000 , constituida en 1996, mantiene idéntica situación fáctica con CALLE000 nº NUM001 .

Reparemos en un detalle: los edificios están construidos cada uno en su respectivo solar, con comunidades horizontales y cuotas diferentes, pero uno invade el otro, el de DIRECCION000 se introduce en el de CALLE000 , e incluso no recibe los servicios de agua, gas y electricidad de las acometidas generales del inmueble en que se aloja en CALLE000 , mientras la salida y extracción de humos está situada en el local de la plaza Verdaguer según el acuerdo con la comunidad al que nos referimos.

Esta situación desafía los principios de accesión y de extensión del dominio en sentido vertical ( art.

350 CC ), según los cuales el dueño del suelo es dueño del vuelo e implica la existencia de dos verdaderas propiedades interferidas horizontalmente, pero encuentra apoyo legal en las restricciones del derecho de propiedad por interés privado ( art. 545-3). En efecto, el art. 545-4 CCCat establece que los titulares del derecho de propiedad pueden establecer de forma voluntaria las limitaciones que estimen convenientes al ejercicio de las facultades que comporta, sin otras limitaciones que las establecidas en las leyes, que constituirán derechos reales limitados y se rigen por la autonomía de la voluntad en los términos y con los requisitos establecidos por el presente Código.

3. Autonomía de la voluntad. Constitución del derecho.

Este art. 545-4 CCCat debe ponerse en relación con el art. 553.1 CCCat que define la propiedad horizontal diciendo que implica, para los propietarios, el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás propietarios sobre los elementos comunes. Por su parte, el art. 553-36.1 declara que los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal, por ejemplo hacer obras de conservación y de reforma siempre y cuando no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez ni la accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o el aspecto exterior del conjunto (art. 553-36.2 y 553- 42), lo que no está acreditado que se haya producido ni de pasado ni de presente. Claramente lo expone el art. 553-37.1, al manifestar que los propietarios de elementos privativos los pueden modificar, enajenar y gravar y pueden realizar en los mismos todo tipo de actos de disposición.

Esto es lo que ha hecho la comunidad de la CALLE000 y la de DIRECCION000 : autorizar en los estatutos la unión entre ambos locales mediante acuerdo, lo que no es cuestionable desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad y es acorde con el principio de libertad civil que informa el derecho catalán (art. 111-6), que autoriza la exclusión voluntaria, la renuncia o el pacto en contrario de la ley, a menos que establezcan expresamente su imperatividad o que ésta se deduzca necesariamente de su contenido, con el límite de que no serian oponibles a terceros si pueden resultar perjudicados por ellos, lo que examinamos de seguido.

4. Imperatividad del régimen de propiedad horizontal, derecho constituido y terceros adquirentes.

Régimen aplicable.

El acto unilateral del promotor del nuevo edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 (antiguo Hotel Paris) de mantener la unión de su local nº 4 con el local del mismo numero en la calle Gerona nº 1, también de su propiedad, no supone innovación alguna sino mantenimiento de la situación preexistente con anterioridad, aunque se haya hecho reconociendo el derecho incluso a futuros adquirentes en los estatutos comunitarios que fueron inscritos en el registro de la propiedad antes de proceder a la enajenación y entrega de las viviendas a sus adquirentes (art. 553-9.1.d), de tal manera que no hay perjuicio para terceros porque quien adquiere tiene la posibilidad de conocer lo que compra (art. 553-11.3).

Y esta prescripción estatutaria no es contraria a la naturaleza imperativa de la normativa de la propiedad horizontal que, en todo caso, deberán respetar los estatutos. Reconocemos que no hay ningún criterio que pueda resolver todas las dudas, por bien que la autonomía de la voluntad queda circunscrita al margen de actuación que reconocen los art. 553-1 y siguientes CCCat ., de tal forma que no es posible fijar ninguna norma estatutaria que vaya en contra de los principios configuradores de la propiedad horizontal, como por ejemplo propiedad privativa y copropiedad sobre elementos comunes, inseparabilidad de esos derechos, exclusión de la acción de división, del derecho de adquisición preferente, existencia de cuota, etc.

Por consiguiente, la situación es perfectamente legal y no ataca los principios de la comunidad horizontal, de tal forma que los locales (mejor el local) deben contribuir a los gastos de su comunidad con arreglo al porcentaje que se le ha atribuido. Como señala la DGRN 28 marzo 2008, debe admitirse que es un hecho -a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno- la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad horizontal, como ocurre en el presente caso).

Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de 'casas superpuestas', 'casas a caballo', 'casas empotradas', o la más técnica de 'engalabernos', pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados, lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distintas como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943 , 28 de abril de 1972 , 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005 ), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resolución de esta Dirección General de 20 de julio de 1998).

En definitiva, Sala estima que no hay inconveniente alguno en que se aplique a cada local el régimen de la comunidad horizontal en que se integra y que contribuya al sostenimiento del inmueble con arreglo a la cuota que se le ha asignado en la división horizontal.

5. Efectos del acuerdo comunitario.

Queda por responder una última cuestión: la nulidad del acuerdo de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 que obliga a cerrar la comunicación entre locales. La respuesta no puede ser otra que es contrario a la ley ya que limita el derecho reconocido en el art. 553-36 a los propietarios de elementos privativos de ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción más que las que derivan del régimen de propiedad horizontal, y además les priva del derecho de uso de elementos comunes sin su consentimiento (art. 553-25.4), siendo igualmente ineficaz porque para ello se exigirá contar con la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM001 que vería afectados sus derechos y régimen estatutario que declara la comunicabilidad de los locales.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ), tampoco sobre las de instancia -demanda y reconvención- en atención a las dudas de hecho y de derecho que plantea el supuesto enjuiciado ( art. 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por ALDELLA S.A. frente a la sentencia de 29 septiembre 2017, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 770/2016, que se revoca, y en su lugar se declara la nulidad el acuerdo nº 5 tomado en la Junta de 6 mayo 2016 de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 , por el que se modifican los estatutos de la comunidad con supresión del art. 2 párrafo final que prevé la posibilidad de realizar o mantener oberturas y cualquier tipo de servicio o suministro en la propia comunidad y de cualquier otra finca adyacente o que pertenezca a otras comunidades de propietarios, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de demanda y reconvención.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.