Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 192/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000192/2019

NIG: 3800642120170007715

Resolución:Sentencia 000304/2019

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0001003/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona

Apelado: Cesareo; Abogado: Maria Patricia Jaraiz Zamora; Procurador: Fatima Esther De Armas Castro

Apelante: Esther; Abogado: Juan Luis Hernandez Perera; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo

SENTENCIA

Rollo núm. 192/2019.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a once de julio de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Arona, en los autos núm. 1003/2017, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre desahucio por precario y promovidos, como demandante, por DOÑA Esther, representada por la Procuradora doña María José Arroyo Arroyo y dirigida por el Letrado don Juan Luis Hernández Perera, contra DON Cesareo, representado por la Procuradora doña Fátima Esther de Armas Castro y dirigido por la Letrada doña María Patricia Jaraíz Zamora, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña María de los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia el día doce de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es

del tenor literal siguiente: «Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la demandante DOÑA Esther representada por la Procuradora Doña María José Arroyo Arroyo, contra el demandado DON Cesareo representado por la Procuradora Doña Fátima Esther de Armas Castro, absolviendo al demandado de los pedimentos vertidos en su contra. Condeno en costas a la parte demandante.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda, en la que, al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, ejercitaba una acción de desahucio por precario, ya que «no consta que en este momento [la actora] sea la única la única propietaria del inmueble objeto de autos», pues no se ha llevado a cabo la declaración de obra nueva y la división en régimen de propiedad horizontal que era necesario para que la adjudicación y distribución de los bienes de la herencia pudieran «tener acceso al Registro de la Propiedad», como advirtió el propio Notario que protocolizó las operaciones de división de los bienes de la herencia llevadas a cabo en documento privado unido al acta notarial levantada. Por ello concluye en que la actora «carece de legitimación para solicitar que su hijo sea lanzado del local».

2. La actora no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que alega, en síntesis y en esencia, que, según el art. 1068 del Código Civil -CC- «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados», partición que se llevó a cabo mediante escritura de fecha 5 de marzo de 2002, quedando la actora constituida en propietaria, partición que existe «desde el mismo momento en que fue aceptada y suscrita por todos los participes ( art. 1254 del CC)» y obliga a todos ellos ( art. 1261 CC), cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el art. 1261 del mismo Código para su validez. A ello añade que «resulta indiferente que no se hayan otorgado las escrituras notariales de Obra Nueva y División Horizontal y que, en consecuencia, las operaciones de división no hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad, pues la inscripción en el Registro no es preceptiva en nuestro ordenamiento ni determina la titularidad del inmueble.».

Consecuentemente con lo anterior, entiende que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, y que la actora es la propietaria de la finca que pretende recuperar y, como tal, la legitimada para deducir la acción desestimada.

3. El demandado se ha opuesto al recurso presentado considerando que la sentencia impugnada es acertada ya que es copropietario del local, al igual que la actora «y, por tanto, no carece del derecho a ocupar».

SEGUNDO.- 1. Al margen de que la posesión en exclusiva de un bien por uno de los herederos con la oposición de todos los demás puede integrar una situación de precario, el recurso debe estimarse pero no ya por esta consideración sino, en esencia, por las alegaciones de la recurrente.

2. Estas se podrían matizar en el sentido de que la partición del edificio en el que se ubica el bien controvertido no se llevó a cabo en escritura pública autorizada por Notario, sino que este levantó un acta de referencia, protocolizando las operaciones llevadas a cabo por los comparecientes en documento privado suscrito por los herederos a su presencia. Es decir, la partición se llevó a cabo en documento privado protocolizado, pero sin que se pudiera llevar a cabo directamente la inscripción en el Registro por las razones señaladas por la Notaria.

3. Ahora bien, esa partición es valida al no estar sujeta a ningún requisito formal e incluso se ha mantenido jurisprudencialmente la validez y eficacia de la partición verbal, lógicamente al margen de su prueba cuando es controvertida. Es cierto que para la inscripción en el Registro de la Propiedad había que llevar a cabo las formalidades señaladas por la Notaria que levantó el acta del documento particional, pero como señala la recurrente, la inscripción en el Registro de la Propiedad no es constitutiva de este derecho sino que cumple otras funciones que le son propias, pero no las de crear o generar el derecho.

Y la validez y eficacia de la partición, conforme a los preceptos que cita la recurrente dada su naturaleza contractual, produce las consecuencias que también señala en su recurso, de modo que confiere a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados. En función de ello la actora es propietaria del local que pretende recuperar y que se encuentra poseído por su hijo por su mera tolerancia, sin pagar ningún tipo de renta o merced por ello y sin titulo alguno que ampare esa posesión fuera o más allá de dicha tolerancia, de manera que no se puede dudar de su condición de precarista.

TERCERO.- 1. Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada para estimar en su integridad la demanda y condenar al demandado al desalojo del local y al pago de las costas de primera instancia ( art. 394 de la LEC).

2. Como consecuencia de la estimación del recurso, no procede imposición especial sobre las costas originadas con el recurso por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR la demanda interpuesta por la actora, DOÑA Esther, y

CONDENAR al demandado, DON Cesareo, y, en consecuencia: A) DECLARAR HABER LUGAR al desahucio del local descrito en la demanda por ocuparlo el demandado en precario y careciendo de título que legitime la posesión. B) CONDENAR al mencionado demandado al desalojo y, en su caso, al lanzamiento del local que posee. C) IMPONER A ESTE las costas de primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.