Sentencia CIVIL Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 254/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3 Teléfono: 985968737 Fax: 985968740 ENS
N.I.G. 33004 41 1 2018 0005453
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000809 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO
Abogado: MARTA JUNQUERA SANCHEZ MOLINA
Recurrido: Magdalena
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JOSE LUIS ALVAREZ NIÑO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)
NÚMERO 304
En OVIEDO, a diez de julio de dos mil veinte la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 254/20, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 809/18, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés, promovido por UNICAJA BANCO S.A., demandado
en primera instancia, contra Doña Magdalena , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña NURIA ZAMORA PÉREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de AVILÉS dictó Sentencia con fecha once de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. D. José Luis Álvarez Rotella en nombre y representación de Dª Magdalena ( y de la comunidad hereditaria de D. Sabino ), contra CAJA ESPAÑA DUERO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, se declara la nulidad del contrato - Orden de valores de 5 de noviembre de 2004 -, suscrito entre las partes, así como la de los todos los contratos, actos y documentos conexos con el mismo, y en consecuencia se condena a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 36.000 euros en concepto de principal, con los correspondientes intereses, sin perjuicio de la compensación a que hubiera lugar respecto a los intereses/beneficio obtenido del producto, siendo a cargo y costa de la demandada, todas las gestiones precisas para que esa devolución tenga lugar, así como en relación con la devolución/cambio de titularidad del producto de referencia Contra la presente resolución, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Se dictó por el mismo órgano de primera instancia auto con fecha veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el fallo de la sentencia se añade un segundo párrafo, que queda redactado como sigue: 'Se condena a la demandada al pago de las costas''

TERCERO.- Posteriormente, en fecha veinte de diciembre de dos mil diecinueve se dictó otro auto por el mismo órgano cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el fallo de la Sentencia queda redactado como sigue: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. D. José Luis Álvarez Rotella en nombre y representación de Dª Magdalena ( y de la comunidad hereditaria de D. Sabino ), contra UNICAJA BANCO SA. , se declara la nulidad del contrato - Orden de valores de 5 de noviembre de 2004 -, suscrito entre las partes, así como la de los todos los contratos, actos y documentos conexos con el mismo, y en consecuencia se condena a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 36.000 euros en concepto de principal, con los correspondientes intereses, sin perjuicio de la compensación a que hubiera lugar respecto a los intereses/beneficio obtenido del producto, siendo a cargo y costa de la demandada, todas las gestiones precisas para que esa devolución tenga lugar, así como en relación con la devolución/cambio de titularidad del producto de referencia.

Se condena a la demandada al pago de las costas'.'

CUARTO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta de junio de dos mil veinte.-

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia complementada en el auto de 22 de noviembre de 2.019 y aclarad en el de 20 de diciembre de 2.019, estima la demanda formulada por Doña Magdalena , quien litiga en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto marido, Sabino . Declara la nulidad de la Orden de Valores de 5 de noviembre de 2.004; en virtud de la cual la demandante y su difunto marido suscriben 36 títulos de participaciones preferentes Caja España, por valor de 1.000 euros cada uno. Declaración de nulidad con los efectos recogidos en la parte dispositiva de la sentencia.

Recurrida la sentencia por la entidad demandada, actualmente Unicaja Banco SA, la apelante además de reiterar en parte sus alegaciones de la contestación a la demanda analiza las tres acciones articuladas, la de nulidad radical, anulabilidad por vicio de consentimiento y resolución del contrato. Niega el posible acogimiento de cualquiera de ellas. Es más, en el hipotético supuesto en el que pudiera estimarse alguna sería la de anulabilidad por vicio del consentimiento, acción que estaría 'caducada', prescrita, cuando se articula.



SEGUNDO.- La cuestión jurídica planteada, en este proceso, ha sido objeto de análisis, de forma reiterada, en los últimos años, por el Tribunal Supremo, sentencias entre otras de 2 de marzo de 2.018; 12 de febrero, 28 de marzo, 16 de julio de 2.019; 12 de febrero, 19 de mayo y 8 de junio de 2.020, si bien estas últimas referidas a obligaciones subordinadas, aunque la argumentación jurídica es análoga en ambos casos. Esta sala también se ha pronunciado sobre el tema en sentencias de 10 de julio de 2.017; 14 de noviembre de 2.019, 10 de mayo de 2.020.

En todas esas sentencias se recogen unas consideraciones generales, sobradamente conocidas por las parte litigantes quien han sido parte en otros procesos precedentes de análoga naturaleza, sentencia de 14 de mayo de 2.014 dictada en el Juicio Ordinario 350/2.013 del Juzgado de Primera Instancia Avilés número seis; sentencia de 19 de mayo de 2.014 Juicio Ordinario 316/2.013 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés. Consideraciones que pasamos a reiterar.



TERCERO.- La suscripción de participaciones preferentes, o de obligaciones subordinadas, constituye un negocio financiero complejo, pues implica la adquisición de un producto financiero, que si bien supone una mayor rentabilidad que la concedida en un depósito a plazo, conlleva un mayor riesgo, pues la obtención de ese porcentaje superior de intereses no siempre está garantizado, sino que en ocasiones se supedita a la obtención de determinados beneficios por parte de la entidad que las emite. Además, la recuperación del capital no está asegurado, sino que está sujeto a los avatares que pueda sufrir la entidad emisora.

En definitiva, a cambio de una posible mayor rentabilidad, el cliente minorista, consumidor, está financiando a la entidad que emite las participaciones preferentes. Es más esa modalidad de inversión puede suponer la pérdida del dinero invertido, pues caso de insolvencia de la entidad crediticia y en contra de lo que podría dejar entrever el término 'preferente', la recuperación del capital queda postergado a un último puesto. Su devolución se pospone a las obligaciones subordinadas y sólo se antepone a las pérdidas de los accionistas.

Es esa difícil comprensión del alcance económico y consecuencias que para el inversor pueda conllevar la posible insolvencia del emisor, lo que exige que con antelación a la suscripción se facilite al cliente minorista una información clara, precisa, asequible y fácilmente comprensible de todos los riesgos que contrae. Incluso, el profesional que va a concertar el contrato con el minorista debe percatarse de que éste ha comprendido el riesgo que conlleva la inversión que va a realizar y que alcanzado ese conocimiento lo quiere concertar. En la actualidad y transpuesta a nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo la normativa MIFID, existe una regulación que exige la observancia de esa diligencia contractual.

En el caso de autos, el contrato se concierta en el año 2.004, cuando aún no estaba vigente esa regulación, si bien, el profesional financiero no quedaba exonerado de observar esa diligencia contractual conforme a los criterios de la buena fe que regula el artículo 1.258 del Código Civil.

Es el profesional quien por estar habituado con el producto que comercializa, tiene mayor y mejor conocimiento de su mecánica operativa y del riesgo que puede implicar para el inversor minorista, de manera primordial en caso de insolvencia del emisor. Y es que una denominación eufemística como 'preferentes' no induce a pensar que de producirse la insolvencia de la entidad financiera la devolución del capital invertido se postergue al pago de todos los demás deudores.

Es posible que en el año 2.004 ó 2.009, cuando se renueva la inversión no se pensase en la crisis financiera y bancaria que iba a producirse, sin embargo ello no eximía de la obligación de informar al minorista del riesgo que conllevaba por muy eventual que este se presentase.

Es esa falta de información previa lo que indujo a error a la demandante y su marido. Vicio de consentimiento esencial e invencible, imputable a la actuación de la entidad demandada, artículo 1.266 del Código Civil. Así las cosas la única acción que asiste a la parte demandante es la anulabilidad del contrato.



CUARTO.- Como decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de 2.018; sentencia de pleno de 13 de septiembre de 2.017; 11 de julio de 2.017; 30 de junio de 2.015 entre otras, no estamos ante un supuesto de nulidad radical, el contrato no es nulo per se. Concurren los tres elementos esenciales exigidos en el artículo 1.261 del Código Civil, consentimiento, objeto y causa. Los demandantes quieren contratar y lo hacen, sólo que creen estar contratando algo diferente de lo que suscriben. Dicen creer contratar un plazo fijo y no es así, hay un consentimiento, pero viciado por error. Supuesto de anulabilidad, En análogo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2.019.

La dificultad concurrente, en el caso de autos, para que prospere la acción ejercitada es que cuando se insta la anulación del contrato la acción se ha extinguido, al haber transcurrido el plazo de cuatro años que regula el artículo 1.301 del Código Civil, como plazo para su ejercicio.

En la contratación de estos productos financieros complejos, cuya vigencia se mantiene durante prolongados periodos de tiempo, el Tribunal Supremo ha venido concretando que el día inicial en el cómputo de esos cuatro años es cuando el minorista, adquirente conoce el error cometido, pues es lo habitual que en este tipo de contratos, por su complejidad, el cliente no se percate de ese error cuando lo concierta, ni durante la vida del mismo, sino cuando llegado su vencimiento, debe recuperar el capital invertido y no lo recibe.

Durante la vida del contrato éste, en principio, despliega los efectos convenidos, produce intereses. El Tribunal Supremo fija como día inicial en el cómputo del plazo de cuatro años aquel en el que de forma objetiva se puede valorar que el contratante conoció el error cometido. En el caso de autos ese conocimiento lo tiene la parte demandante, cuando con motivo de la crisis financiera de la Cajas de Ahorro, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB), en su sesión de 16 de mayo de 2.013 acuerda las acciones de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, en ejecución del Plan de resolución del Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU (BANCO CEISS). Momento en el que se procede a la recompra de las participaciones preferentes abonando, no el total capital invertido, sino el 39'25% de la inversión, lo que fue notificado a los demandantes el 20 de mayo de 2.013 y se hizo efectivo en la cuenta de la que eran titulares, según el extracto de 5 de agosto de 2.013.

Como quiera que la primera reclamación dirigida a la entidad demandada no tuvo lugar hasta septiembre de 2.018, cuando esta se formula la acción de anulabilidad estaba extinguida.



QUINTO.- Tampoco cabe acoger la solicitada resolución del contrato tal y como de forma reiterada ha dicho el Tribunal Supremo, sentencias de 13 de septiembre de 2.017, 4 de noviembre de 2.019.

Desde una perspectiva jurídica resulta imposible la resolución de un contrato que se ha extinguido, está agotado. Por definición, la resolución de un contrato implica su extinción anticipada y cuando está vigente. Está vivo, despliega efectos jurídicos y al que se trata de poner fin de forma anticipada acudiendo a esa resolución.

El Tribunal Supremo, de forma reiterada ha venido diciendo que, la falta de información precontractual en la concertación de estos contratos financieros complejos, puede ocasionar un vicio de consentimiento o un daño derivado de ese incumplimiento, pero no tiene eficacia resolutoria del contrato, por incumplimiento.



SEXTO.- La estimación del recurso implica la desestimación de la demanda, a pesar de lo cual se considera procedente hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado 1 del artículo 394 de la LEC y no hacer especial imposición de costas de la primera instancia. Y es que la apelante podía albergar dudas jurídicas sobre la procedencia de su reclamación teniendo en cuenta la existencia de dos sentencias precedentes que le reconocían el derecho a ser reintegrado en el total capital invertido.

No se hace especial condena en costas del recurso, artículo 398 .2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR UNICAJA BANCO SA, contra la sentencia dictada el once de noviembre de dos mil diecinueve y autos que la complementan y aclaran, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, en el Juicio Ordinario Nº 809 /2.018. Se revocan las resoluciones apeladas.

SE DESESTIMA LA DEMANDA PRESENTADA POR DOÑA Magdalena quien litiga en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Sabino , contra UNICAJA BANCO SA. Se absuelve al demandado de los pedimentos contra él formulados. No se hace especial condena en costas devengadas en la primera instancia.

No se hace condena en costas del recurso.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.