Sentencia CIVIL Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 370/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188010550

Recurso de apelación 370/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 52/2018

Parte recurrente/Solicitante: AHORRO CORPORACION FINANCIERA SV SA

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a: EDGAR SALMERON ZAFRA

Parte recurrida: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra

Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS

SENTENCIA Nº 304/2020

Barcelona, 24 de julio de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA , y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 370/19 interpuesto contra la sentencia dictada el día 31/01/19 en el procedimiento nº 52/28 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en el que es recurrente AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA y apelado ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS...y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Que desestimándose la excepción de falta de legitimación activa, pasiva y de caducidad alegadas por la representación procesal de la parte demandada, debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) actuando en defensa e interés de su asociada, DOÑA Camila, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiariamente sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por parte de la demandada envirtud del artículo 1.101 del Código Civil, contra AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, S.V, S.A, declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 24 de octubre de 2003 por importe total de 18.206,41 euros, por el que la actora adquirió Participaciones Preferentes y condenando a la demandada AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, S.V, S.A a la devolución a la actora del principal invertido (18.206,41 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada conforme al artículo 576 de la LEC. Empero, del mismo modo deberá la actora reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las Participaciones Preferentes (que según la entidad demandada ascienden a 12.321,57 euros), con el interés legal del dinero desde el instante en que se formalizaron hasta la fecha del dictado de la presente sentencia.'

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a Ponente Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

La Asociación de Usuarios Financieros en nombre e interés de su asociada, la Sra. Camila formula demanda contra Ahorro Corporación Financiera SV, SA.

Explica en la demanda que la Sra. Camila y su difunto marido el Sr. Raimundo asesorados y mediando la intervención de la ahora demandada el 24 de octubre de 2003 efectuaron una disposición de 18.206,41€ para la compra de 18 participaciones preferentes de Banco Popular. Al fallecimiento del Sr. Raimundo las heredó la Sra. Camila.

Añade que carecían de conocimientos financieros así como cualquier experiencia inversora real que les permitiese conocer los riesgos de esta inversión. Desde hacía años eran clientes de la sociedad demandada habiendo contratado productos de carácter bancario como depósitos y cuentas corrientes si bien también algunos productos de renta fija y variables.

Su intención era contratar un producto seguro y estable en el que invertir sus ahorros y que a la vez les generara rendimientos y el consultor de la demandada les aconsejó las participaciones preferentes Banco Popular sin facilitarles un folleto o resumen de sus características ni informarles de los riesgos de este producto. Expresamente les dijeron que era un producto a cinco años y que en cualquier momento podrían recuperar su dinero si lo necesitaban.

En junio del 2017 se les comunicó la cancelación anticipada de las participaciones preferentes a valor 0€.

Sostienen que la demandada incumplió su deber de información precontractual y que esto les provocó un error vicio en el consentimiento. Solicitan así, que se declare la nulidad de aquella suscripción y se condene a la demandada a devolverle 18.206,41€ más intereses desde su cargo en cuenta con compensación de las cantidades percibidas como rendimientos más sus intereses. Y subsidiariamente se la condene a abonarle igual cantidad como indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de aquel incumplimiento.

Ahorro Corporación Financiera SV, SA (ACF) se opuso a la demanda. Alega, en síntesis, que es una sociedad de servicios de inversión, no una entidad bancaria por lo que no pudo ofrecer ni cuentas de ahorro ni depósitos como se alega. Y que cuando un cliente acude a esta entidad es para invertir en el mercado financiero por lo que no puede examinarse ni resolverse el presente litigio como si se tratase de una venta masiva de preferentes a sus clientes por parte de una entidad de crédito. Refiere que la Sra. Camila i el Sr. Raimundo tenían experiencia en materia de inversiones y conocían este producto porque ya habían adquirido otros de similares de alto riesgo y la Sra. Camila continúa disponiendo de ellos. Su perfil inversor no era conservador y durante todos estos años han estado cobrando rendimientos al tipo del 6%. Opone la caducidad de la acción de nulidad a contar desde la contratación o a lo sumo desde el 2011 o el 2012 que es cuando fue público y notorio la burbuja que causaron las entidades financieras con las preferentes .

Opone también la falta de legitimación pasiva porque es mera intermediaria y no emisora de las preferentes. Alega que no puede apreciarse error y que los clientes tenían el deber de informarse.

Respecto a la acción de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones opone la prescripción de la acción por el transcurso de 3 años que prevé el artículo 945 CCom. Niega haber incumplido sus obligaciones ni que esta sociedad de inversión tenga que hacerse responsable de la quiebra de Banco Popular muchos años después.

Invoca la doctrina de los actos propios porque la demandante ha estado cobrando rendimientos durante años por un total de 12.321,57€ y la de retraso desleal. Finalmente sostiene que la demandante ostenta legitimación sólo respecto del 75% de las participaciones de acuerdo con lo dispuesto por el causante.

La sentencia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación y la de caducidad, estima la acción de nulidad al apreciar la concurrencia de vicio en el consentimiento a causa de una insuficiente información precontractual por parte de la demandada y condena a esta entidad a abonar las cantidades reclamadas y a hacerse cargo de las costas.

ACF recurre en apelación. Insiste en las excepciones de falta de legitimación activa, caducidad de la acción de nulidad y prescripción de la acción de indemnización por incumplimiento ( art. 1101CC). Insiste que no es una entidad bancaria, en el perfil de la Sra. Camila y del Sr. Raimundo, en su experiencia inversora y conocimientos financieros. Invoca errónea valoración de la prueba tanto en relación al vicio en el consentimiento como en relación al incumplimiento del deber de información que se le atribuye.

La parte demandante se opone al recurso.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva

Ahorro Corporación Financiera SV opone su falta de legitimación porque esta entidad es una mera intermediaria y no la emisora de las participaciones preferentes.

Esta excepción en la que insiste la demandada en apelación fue correctamente desestimada por el juzgado y por tanto en este punto la sentencia se ha de mantener.

En relación a la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión en las que los inversores piden la restitución de lo invertido, el Tribunal Supremo en su sentencia 257/2018, de 26 de abril (citando las 769/2014 de 12 enero, 625/2016 de 24 de octubre, 718/2016 de 1 de diciembre y 477/2017, de 20 de julio) se ha pronunciado en los siguientes términos:

'cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente (...) y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión(...) para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.

La anterior doctrina es plenamente aplicable en el presente caso en el que la parte demandante ejercita una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento que imputa a un déficit de información precontractual.

TERCERO.- Caducidad de la acción de nulidad. Articulo 1301 CC y doctrina jurisprudencial

Establece el artículo 1301 CC que ' la acción de nulidad durará cuatro años' que 'empezará a correr(...) en los(casos) de error, desde la consumación del contrato'.

En la interpretación de este precepto el pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 ha fijado una doctrina que se concreta en los siguientes términos:

(i) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención este precepto con la perfección del mismo.

(ii) La consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones(...) cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'

(iii) La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el artículo 1301CC ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente , y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento

(iv) Para ello, en concreto en los contratos de tracto sucesivo, se exige ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Partiendo de lo anterior, razona la citada sentencia que, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, en la interpretación de este precepto no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la ' realidad social en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas' ( art.3 CC) lo que conlleva que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

De conformidad con la doctrina expuesta, en el presente caso, no puede computarse el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad como lo hace la demandanda. No fue hasta junio del 2017 que se comunicó a la Sra. Camila la cancelación anticipada de las participaciones preferentes a valor 0€, es decir que ya no existía posibilidad de recuperar la inversión por falta de solvencia de la entidad emisora de aquellas preferentes ( SSTS 20 de diciembre de 2016 y la de 27 de junio de 2017).Pues bien, pocos meses después, concretamente el 16 de enero de 2018 fue ya presentada la demanda que ha dado origen al presente procedimiento por tanto antes que transcurriera el plazo de caducidad.

CUARTO.- Participaciones Preferentes.

La Directiva 2009/111/CE de 16 de septiembre se refiere a las participaciones preferentes como un instrumento de capital híbrido al que es de aplicación el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 las definió como aquellos 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores(CNMV) las describe como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Las define en su webcomo un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Por su parte el Banco de España se refiere a ellas como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes ' son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

En su sentencia de 6 de octubre del 2016 el Tribunal Supremo resume sus características en los siguientes términos:

(i) 'Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito'.

(ii) 'No atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento'.

(iii) 'Cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

QUINTO.-Deber de información: normativa e interpretación jurisprudencial

Tanto la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponían a la entidad que comercializaba este tipo de productos el deber de prestarcorrecta y completa información del mismo al cliente minorista a quien se le ofrecía.

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo establecía unas importantes y significativas normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

La Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros (MiFID) no fue traspuesta al ordenamiento jurídico español hasta la promulgación y publicación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. En su artículo 79 expresamente impone a aquellas entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'alos clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación a las operaciones impugnadas, incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos' como 'uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros' que 'adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros 'ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos'.

SEXTO.- Información facilitada. Perfil del cliente. Valoración de la prueba.

Sostiene la demandante que Ahorro Corporación Financiera SV no cumplió con el deber de información precontractual que le imponía la normativa vigente. Alegaba concretamente que eran una pareja de jubilados sin especiales conocimientos financieros ni experiencia inversora real que les permitiera conocer los riesgos de esta inversión. Que eran clientes de Ahorro Corporación Financiera, S.V., S.A. desde hacía años, y que durante ese periodo contrataron varios productos de carácter bancario, tales como depósitos y cuentas corrientes así como también otros productos de renta variable y en especial, renta fija como el de las presentes actuaciones siempre siguiendo las recomendaciones de su consultor financiero. Añaden que querían un producto seguro y estable pero que a la vez les generara un cierto interés motivo por el cual se les aconsejó estas participaciones preferentes, sin explicarles sin embargo sus características y los riesgos de este producto. Les dijeron que era un producto a 5 años prorrogables, que en cualquier momento podían recuperar la inversión y tenían la garantía de banco popular.

Ante todo se ha de señalar que la demandada no es una entidad bancaria sino una sociedad de inversión que no ofrece productos bancarios como sería un depósito. El litigio no puede resolverse, por tanto, de forma mimética como si se tratara de una comercialización masiva de preferentes y subordinadas por parte de determinadas entidades bancarias que, con un mismo patrón, lo recomendaban a sus clientes como una alternativa a los depósitos.

Por otra parte se ha de añadir que el incumplimiento que se imputa a la demandada y que habría determinado el error vicio en su consentimiento es el deber de información precontractual, no el que podría derivar de un mal o deficiente asesoramiento en relación a la posterior evolución de la emisora y la valoración de las consecuencias que ello podría tener en su inversión.

Sentado lo anterior, para examinar si realmente esa entidad comercializadora cumplió con el deber de información precontractual que le era exigible para con su cliente es necesario partir de su perfil como inversor minorista pues como se razona en la STS 668/2015 de 4 de diciembre ' la intensidad de los deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor'. En la STS de 18 de abril de 2013 mantiene que la condición de un perfil minorista del cliente comporta para la entidad la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión'. En concreto, se hace una especial referencia a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

No obstante, puede perfectamente ocurrir que el contratante, pese a tener la consideración legal de inversor minorista, tenga el perfil de cliente experimentado( en mayor o menor grado) y que la información que se le ha suministrado, si bien no fuera suficiente para un cliente no experto, sí lo sea para quien tenga experiencia y conocimientos financieros ( SSTS 207/2015 de 23 de abril y 323/2015 de 30 de junio).

A ello hay que añadir que corresponde a la entidad de inversión la carga de probar que prestó correcta y adecuada información( art.217 LEC), es decir con palabras del Tribunal Supremo, que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que les ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016).

En el presente caso, era sólo el Sr. Raimundo quien mantenía los tratos con la demandada, concretamente con el consultor financiero que tenían asignado si bien contrataba por mitad con su pareja, la Sra. Camila. Se afirma en la demanda que tanto uno como otro carecían de especiales conocimientos y experiencia inversora lo que, en relación al Sr. Raimundo ha quedado desvirtuado. Si la Sra. Camila carecía de conocimientos no sucedía lo mismo con el Sr. Raimundo. Su hija, al comparecer como testigo, sostuvo que su padre tenía conocimientos financieros 'normales', 'medios'. Ello permite presumir que se trataba de una persona con ciertos conocimientos financieros y que mantenía continua relación, reuniones con su consultor financiero, información de productos... puesto que el Sr. Raimundo estaba interesado en conseguir una rentabilidad de sus ahorros. Su hija, la Sra. Virtudes, de forma muy gráfica, explicó que su padre trabajaba con distintas cantidades para mover el dinero que tenía. No se trataba por lo tanto el Sr. Raimundo de una persona que careciera de experiencia inversora como se ha querido presentar en la demanda. Es más, su experiencia inversora iba más allá de los productos que contrataba por mitades con su entonces pareja sentimental sino que lo mismo llevaba cabo con su esposa de la que estaba separado de hecho. La experiencia inversora y los conocimientos que había adquirido, cuanto menos por esta experiencia y la información y recomendaciones que se le iba dando... en la gestión de sus inversiones en ese contexto de ese continuo movimiento al que aludía la hija, no puede ser obviado en el momento de valorar si la información que recibió antes de adquirir las participaciones preferentes de Banco Popular fue o no adecuada.

La Sra. Virtudes explicó que su padre no recibió una correcta información precontractual porque si bien buscaba rentabilidad también quería seguridad por lo que nunca hubiera adquirido un producto sabiendo que no era seguro. Es verosímil que buscara un producto que además de darle rentabilidad también fuera seguro pero ello no significaba que sólo quisiera invertir en productos con capital garantizado por el FGD o sin riesgo de capital. Una persona con experiencia inversora como la que tenía el Sr. Raimundo lógicamente había de saber que el riesgo de un producto es directamente proporcional a la rentabilidad que ofrece. Así lo informa la propia CNMV en su página web. Y por otra parte, un inversor como lo era el Sr. Raimundo debía saber que la seguridad de un producto que sólo tiene la garantía del emisor es la que puede darle la solvencia de esta entidad.

Todo ello no quiere decir que el Sr. Raimundo ante ese binomio riesgo-rentabilidad diera preferencia a la seguridad sin dejar de obtener rentabilidad. De hecho este producto tenía una rentabilidad del 6% anual.

El Sr. Eliseo, antiguo trabajador de la demandada y durante tiempo consultor financiero del Sr. Raimundo, explicó al comparecer como testigo que se le informó que las participaciones preferentes de Banco Popular eran un producto con la garantía del emisor y que el Sr. Raimundo sabía lo que esto significaba en relación a un posible riesgo de insolvencia, por tanto no sólo en relación a la rentabilidad sino también de la inversión. Precisamente por ello se examinó y se valoró la solvencia de Banco Popular que en el año 2003 era buena según las agencias de colocación. Por otra parte, también sabía que era un producto que operaba en el mercado secundario al que había de acudirse para ser vendido.

Por otra parte, la propia parte demandante ha aportado, además del documento de confirmación de la operación, una carta en la que el Sr. Eliseo recogía los detalles más destacados de la emisión según conversación mantenida con el mismo. Si bien esta carta es posterior a la operación de compra, en la misma ya se indica que responde a la conversación con él mantenida. Siendo así, no consta ( ni se alega) que el Sr. Raimundo manifestara que esa información resultara discrepante con lo que se le había informado previamente. Es más, un año después, compró participaciones preferentes de Deutsche Bank por un importe de 11.489,88€.

En definitiva, y en contra de lo que se razona en la sentencia que se recurre entendemos que la comercializadora no incumplió su deber de información precontractual con el Sr. Raimundo y la Sra. Camila en atención a los conocimientos y experiencia inversora de aquel que es quien actuaba y de relacionaba con la entidad de inversión demandada.

El recurso ha de ser, por tanto estimado y con él desestimada la demanda.

SEPTIMO.- Costas

Las costas de la 1ª instancia son cargo de la demandante ( artículo 394.1 LEC)

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación ( artículo 398.2 LEC).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA SV contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona en fecha 31 de enero de 2019 - en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones, revocar esta resolución y en su lugar desestimar la demanda y absolver a Ahorro Corporación Financiera SV de las pretensiones contra ella ejercidas.

Las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandante.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.