Sentencia CIVIL Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 37/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000304/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veinticinco de mayo dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 376 de 2018, Rollo de Sala núm. 37 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santoña, seguidos a instancia de Dª Tatiana contra Teléfonica Móviles España S.A.U.. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Tatiana, representada por la Procuradora Sra. Judith Fernández Grijalvo y defendida por la Letrada Sra. Társida Hernández Pando; y apelada la parte demandada, Teléfonica Móviles España S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Rosa Mª Fuente López y defendida por el Letrado Sr. Rafael Cebrián Pazos. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 22 de noviembre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Grijalbo en nombre y representación de Dña. Tatiana contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U,debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de tas pretensiones aducidas contra ella en la demanda todo ello con imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Tatiana interpuso demanda por infracción de su derecho al honor frente la entidad Telefónica Moviles España, S.A, en reclamación de 5.000 euros de indemnización por su inadecuada e irregular inclusión en uno o dos ficheros de morosos ( Asnef y/o Badexcung ). Todo ello en contemplación directa de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD ), a su reglamento de desarrollo ( RD 1720/07 ), la Instrucción 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos, los arts. 18.1 CE y 9.2 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la jurisprudencia existente.

2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Santoña de 22 de noviembre de 2019 desestimó íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales. Consideró, en síntesis, que la inclusión se había producido de forma adecuada al presentarse una deuda líquida, vencida y exigible, de un lado, y requerirse de pago a la actora con la advertencia de inclusión en el fichero, del otro, sin que en ningún caso se hubiera causado un perjuicio a la actora al haberse producido escasamente cuatro consultas en el fichero de Equifax.

4. La parte actora formula recurso de apelación en el denuncia tanto el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba como en las consecuencias jurídicas alcanzadas, sosteniéndolo en esencia sobre tres fundamentos sucesivos: ( i ) la inadecuada inversión probatoria auspiciada en la sentencia en orden a que fuera la actora quien probara la inexistencia de la deuda; ( ii ) la justificación incorrecta del requerimiento que se afirma realizado con la advertencia de inclusión contenida en el mismo; y ( iii ) la inadecuada consideración de la falta de perjuicio derivado de la inclusión.

5. La demandada formula oposición al recurso e interesa íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Circunstancias de hecho condicionantes de la decisión de la Sala.

1. Corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, una nueva valoración de los hechos (quaestio facti) y de las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris). No obstante, y por las propias características del proceso, donde lo determinante es la prueba de los hechos, habrán de recordarse algunas consideraciones previas.

2. La parte actora contrató con la demandada un línea fija y tres líneas móviles:

( i ) de la línea NUM000 -alta el 26/9/2012 y baja por portabilidad el 13/1/2015- no consta abonada la última factura por 37 euros;

( ii ) de la línea NUM001 -alta el 30/7/2012 y baja el 25/3/2015- no consta abonada la última factura de febrero de 2015 por 24.20 euros; y

( iii ) de la línea NUM002 -alta de 30/7/2012 y baja el 26/1/2015-, no consta abonada la última factura 20,30 euros;

3. La entidad Emfasis Billin & Marketing, S.L. certifica el 6 de noviembre de 2018 que con fecha 23/2/2015 se entregó en la oficina de correos Centro de masivos de Valencia, tres avisos de pago de las referidas facturas que se adjuntan al certificado y cuya destinataria era la actora. Se incorporó también copia de la nota de entrega de envíos sellada por Correos y Telégrafos. Se certifica, en fin, que el aviso no ha sido devuelto. No consta su recepción por la destinataria.

4. La información remitida por Equifax, en relación con el fichero Asnef, indica que la información incluida a instancia de la demandada -que permaneció entre mayo de 2015 y abril de 2018- ha sido consultada en tres ocasiones ( 19/6/2015, 25/8/2016 y 24/1/2017 ) por Orange Espagne SAU y una vez ( 6/8/2016 ) por la Financiera El Corte Inglés.

TERCERO: La infracción del derecho al honor por la inclusión indebida en un fichero de morosos. Presupuestos generales.

1. Una jurisprudencia ya pacifica y numerosa ha perfilado los presupuestos de la acción ejercitada con la demanda presentada por la parte actora.

La SSTS nº 284/2009, de 24 de abril ( Pleno ), nº 261/2017, de 26 de abril, 604/2018, de 6 de noviembre, 245/2019, de 25 de abril y 130/2020, de 27 de febrero, entre otras, permiten identificar la doctrina aplicable, que se resumen en los apartados siguientes.

2. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

La atribución a una persona de la condición de 'moroso' y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

3. El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que " no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

4. El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación -es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos-, no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría " expresamente autorizada por la Ley".

5. La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución, el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

6. El tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29 LOPD, podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

7. Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el " otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado acoge a esta excepción.

CUARTO: Prueba del cumplimiento de las exigencias concretas para la inclusión en el fichero.

1. La existencia de una deuda cierta, vencida y exigible.

1.1. Recuerda en tal sentido la STS 245/2019, de 25 de abril, que

"1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.".

1.2 La parte demandada ha presentado con su contestación las facturas que generaron la deuda ( ya relatadas en su origen y contenido en el fundamento de derecho segundo ) que no han sido objeto de impugnación formal hasta el escrito de recurso y al que se añade una alegación de prescripción que, en ambos casos, se formulan de forma tardía y se introducen por tanto de forma novedosa llegando a constituir una innovación no tolerable en el ámbito de la segunda instancia ( art. 456 LEC ).

En cualquier caso, la actora, en su interrogatorio de parte, no niega en modo alguno que recibiera las facturas que se aportan como documento nº 3 de la contestación y que ciertamente se corresponden con las líneas que fueron contratadas aunque no recuerde exactamente cuándo las dio de baja.

En consecuencia, la cuestión se traslada a la apreciación sobre la distribución de la carga de la prueba y las consecuencias relativas a qué parte de las dos debe atribuirse el déficit de justificación sobre los hechos que les corresponden asumir, en línea con lo previsto en el art. 217 LEC, que cobra su relevancia a la hora de dictar sentencia, cuando el juez realiza la valoración y apreciación conjunta y extrae las conclusiones sobre la certeza de los hechos en que las partes fundan sus pretensiones.

Obvio resulta que exigir a la parte demandada que pruebe que la actora no ha pagado puede tornar la prueba en diabólica -aunque justifique que una de las tres facturas, por lo menos, fue devuelta-, de forma que negado ya el pago en la contestación, fácil hubiera sido para la parte actora siguiendo un criterio de mera normalidad, de haberse producido el pago, su oportuna acreditación mediante prueba a practicar en periodo probatorio. Pero la actora huye de este esfuerzo, esfuerzo que le corresponde en atención a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de suerte que la única conclusión que podemos advertir es que ninguna de las tres facturas, las últimas de cada línea, se pagaron a su vencimiento.

1.3. En consecuencia, la deuda es líquida, está vencida y es exigible, sin que las alegaciones formuladas por la actora en su recurso, por su carácter tardío y en todo caso por su inconsistencia, pueden producir el efecto deseado para tratar de convertir a la deuda en incierta o dudosa.

2. El requerimiento previo de pago y la advertencia de inclusión.

2.1 Los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento ( Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ) exigen para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

2.2. En las SSTS nº 740/2015, de 22 de diciembre y 245/2019, de 25 de abril, entre otras, se ha declarado que

"el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.".

2.3. En el caso, la apreciación de este tribunal, adelantando la conclusión, tiene que ser forzosamente distinta a la que se acaba de mantener, aun con el mismo fundamento legal, que no es sino la aplicación de las reglas de distribución de la carga probatoria del art. 217 LEC.

En su interrogatorio como parte la actora niega abiertamente que recibiera los avisos que se incorporan como documentos nº 4 a 6 de la contestación, aunque ciertamente se incorporaba el mismo domicilio al que se habían remitido las facturas.

Como dijimos en el fundamento de derecho segundo, solo contamos con la certificación de la Emfasis Billin & Marketing, S.L., que informa que con fecha 23/2/2015 se entregó en la oficina de correos Centro de masivos de Valencia, tres avisos de pago de las referidas facturas y cuya destinataria era la actora y de la copia de la nota de entrega de envíos sellada por Correos y Telégrafos sin que conste su devolución. Pero, ciertamente, no consta su recepción por la destinataria, que la niega abiertamente.

En las sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2016 y 15 de mayo de 2019, ya hemos dejado expuesto el criterio sobre la validez de los requerimientos remitidos por correo ordinario sobre los que, a pesar de existir prueba de su remisión, no existe justificación de su recepción, como es el caso, sin que exista con ello contradicción con una jurisprudencia que pueda estimarse pacífica. Decíamos en la última y cercana de estas resoluciones que

"2.-En el presente caso sostiene la recurrente que realizó el requerimiento previo con la debida advertencia a través del correo ordinario, habiendo depositado al efecto en dos ocasiones sendas cartas en la oficina de correos con indicación de la dirección correcta del destinatario, el demandado, sin que haya habido incidencia ni devolución algunas, de donde infiere la efectividad de la comunicación, extremos estos certificados por la empresas encargadas de materializar físicamente la carta, ponerla en sobre con la dirección y depositarla en la oficina de correos y de controlar las devoluciones. En relación con este sistema de comunicación esta Audiencia ya expuso su criterio en sentencia de 24 de septiembre de 2016 acerca de que 'la simple remisión de los avisos por correo ordinario no puede reputarse bastante a estos efectos, incluso aunque conste su efectiva remisión y que no han sido devueltos, pues estos hechos no permiten inferir por si su recepción por el destinatario'; criterio que ahora se reitera, aun considerando lo expuesto en el recurso sobre la eficacia que se les concede en el ámbito administrativo. Indudablemente, la realización del envío por dos veces consignando correctamente el domicilio del destinatario y la no constancia de su extravío o devolución permite albergar la sospecha de su probable recepción, pero no puede alcanzarse la certeza que es exigible acerca de la recepción por el destinatario, dada la trascendencia del acto, y que existen medios de uso frecuente -correo con acuse de recibo, burofax-, que la demandada voluntariamente no empleó pese a que permiten tal certeza, sin que las circunstancias de una actuación en masa permita rebajar en este punto las garantías para los afectados, los destinatarios de tales envíos.".

2.4. En definitiva, no consta debidamente justificada la notificación o recepción por la destinataria del requerimiento, por lo que no puede estimarse cumplida la exigencia legal para tener por válidamente incorporado el dato en el fichero de morosos.

QUINTO: La prueba del perjuicio y la cuantificación del daño moral.

1. La STS nº 130/20, de 27 de febrero, cita la sentencia 261/2017, de 26 de abril, a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre, que hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia. Y señala así que

"(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.".

5.- Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue.

Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación.

6.- La ponderación es correcta, por cuanto la sentencia recurrida no considera acreditado el perjuicio de la salud invocado por la actora como primer concepto indemnizatorio, y tampoco considera acreditado, en toda la extensión relatada en la demanda, el daño moral por el que reclama la suma de 3.000 euros.

Por tanto, la indemnización por daño moral que se concede no se aparta notoriamente de la solicitada.

Es cierto, como resalta el Ministerio Fiscal, que esta cantidad resulta disuasoria si se tiene en cuenta los costes procesales, pero también lo es que obedece a la conducta de la parte en su empecinamiento por recurrir.

La sentencia de primera instancia llevó a cabo un detenido estudio fáctico y jurídico de los perjuicios económicos y morales en el fundamento de derecho tercero, concedió la indemnización de 2.000 euros y no hizo imposición de costas.

2. Decíamos en el fundamento de derecho segundo, que solo se incluyó la información en el fichero Asnef, que permaneció durante casi tres años y que ha sido consultada en cuatro ocasiones: los días 19/6/2015, 25/8/2016 y 24/1/2017 por Orange Espagne SAU y el día 6/8/2016 ) por la Financiera El Corte Inglés. No consta que se frustrara contrato alguno.

3. En atención a todas las circunstancias mencionadas, aunque no se haya justificado que impidiera la formalización de ningún contrato y el acceso a la información por terceros solo se produjera en cuatro ocasiones, el perjuicio se ha consumado y la indemnización por daño moral debe reconocerse, pues se ha afectado por la inclusión mantenida durante un largo periodo de tiempo a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, de un lado, y también en el aspecto externo a la consideración de los demás.

Tomando, por tanto, en consideración que la inclusión indebida se produjo solo en un fichero, aun por tiempo prolongado ( casi tres años ) y que el acceso se ha producido en cuatro ocasiones, estimamos, de acuerdo a los criterios sentados en las sentencias de este tribunal, v.g., de 5 de noviembre de 2019 o de 22 de enero de 2020 ( en cuya virtud se tomaba como ejemplo que el TS había fijado indemnizaciones inferiores a la ahora reclamada en casos de mayor gravedad que el que nos ocupa, por ejemplo de 3.000 euros en el caso de la sentencia de 20 de febrero de 2019 en que la intromisión se produjo en dos ficheros de morosos durante mas de un año con varias consultas, o de 6.000 euros en el caso de la sentencia de 21 junio 2018, que consideró simbólica una indemnización de 2.000 euros en el caso de inclusión en un solo registro durante un tiempo prolongado y consultado en once ocasiones ) que se impone fijar una indemnización en la que resulta inevitable la discrecionalidad técnica que, cumpliendo su función efectivamente reparadora y disuasoria, resulte equivalente al daño causado, lo que impone su fijación en la cantidad de 3.000 euros, con condena que viene impuesta al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, devengándose los intereses por mora procesal ( art. 576 LEC) desde la sentencia de apelación.

SEXTO: Costas procesales.

1. Estimándose el recurso en parte, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas causadas por su recurso.

2. En semejante sentido, y por la estimación parcial de sus pretensiones, de acuerdo al art. 394.1, debe revocarse el pronunciamiento de instancia para no hacer imposición de las costas procesales causadas en dicho trámite.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tatiana contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Santoña de 22 de noviembre de 2019, que se revoca íntegramente.

2º.- En consecuencia, estimamos parcialmente la demanda presentada por la anterior y condenamos a la entidad Telefónica Moviles España, S.A a abonar a la actora la cantidad de 3.000 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda y los procesales desde la presente sentencia.

3º.- Se deja sin efecto el pronunciamiento de condena a las costas procesales de la primera instancia y se sustituye por su no imposición a ninguna de las partes.

4º.- No se imponen las costas procesales de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.